Nuevas decisiones sobre los planes de opción de compra para empleados

Autor:; González Rossi, Alejandro, DT 2010 (junio) , 1436, Cita Online: AR/DOC/4437/2010

Sumario: I. El Fallo en comentario.- II. Las nuevas formas de remuneración.- III. Los Stock Options Plans (planes de opción sobre acciones). Su desarrollo y problemática ante la finalización del contrato de trabajo.- IV. La permanencia como modalidad en los SOP V. Conclusión

I. El Fallo en comentario

En la causa aparentemente, y de la sola lectura de la sentencia que no es totalmente descriptiva de hechos por lo cual no se tiene concretamente todas las vicisitudes del pleito, se trataría de una demanda efectuada por un trabajador a la empresa por diferencias salariales, habiendo mediado un despido incausado. Dichas diferencias, por lo menos en lo que aparece como materia del recurso, estaban integradas por rubros de uso -si bien no desconocido- poco habitual en materia de compensaciones laborales, dado que refieren al pago de montos por "Bonus Perfomance", RBI, stock awards, y se menciona también -en lo que importa en el presente comentario- supuesta tenencia del actor de opciones sobre acciones y de acciones mismas, y los derechos sobre las primeras habiendo finalizado la relación laboral.

La sentencia de primera instancia habría sido favorable a lo reclamado por el actor, lo cual habría provocado la apelación de la empresa, aunque también el recurso del accionante por no conformarle el monto de los rubros reclamados, y la no consideración de estos últimos en la base salarial del art. 245 LCT, y finalmente la Sala X actuaria pasa a confirmar el decisorio del a quo.

En el presente trataremos únicamente el fallo en cuanto al tratamiento del pago a empleados con acciones u opciones sobre ellas, y el derecho derivado de la extinción del contrato de trabajo vigente el pago de esta forma de retribución, con especial mención de la condición de permanencia como obstativa para pretender el ejercicio de derechos existiendo un plan de opción sobre acciones.

II. Las nuevas formas de remuneración

El Derecho del Trabajo, con su característica de "juventud" histórica como rama de la ciencia jurídica, no deja de evolucionar y manifestar un crecimiento en todas sus materias. Es evidente que su origen, de antigua legislación obrera protectoria del empleado que prestaba tareas en la unidad empresarial identificada como fábrica o industria, ha trocado en una mayor expansión y pasado a abarcar actividades humanas hoy llamadas trabajo que en realidad no fueron tenidas en cuanta en las postrimerías del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX cuando se originó el desarrollo de las leyes laborales (1).

Esta variación de enfoque de uno de los dos sujetos de la relación laboral (2) lleva muchas veces a reformularse muchas de las circunstancias, modalidades y acuerdos que rodean al contrato de trabajo entre los mismos, dado que variando los elementos subjetivos necesariamente el vínculo debe observarse y regularse de forma distinta, ya que de lo contrario se estaría aplicando un marco jurídico a una relación de derecho a la que el mismo no corresponde. En otras palabras, el obrero industrial usa un overol, el empleado de servicios de grandes urbes no, y esa sola diferencia de vestimenta entraña mucho más que una cuestión de clases o grupos sociales (3), sino que es directa consecuencia de la celebración de relaciones jurídicas distintas, y como tales presentarán distintas circunstancias, ello sin perjuicio de que determinados institutos protectorios desarrollados en el período ya mencionado todavía muestran eficacia y eficiencia que implican no que se considere que los mismos se encuentran perimidos, pero por lo menos que deben adicionarse nuevos conceptos y principios que impongan los derechos y obligaciones en estas nuevas relaciones jurídicas laborales para poder adaptarlas a los cambios situacionales que presenta la realidad.

Es esta la causa que entendemos implica en ocasiones dudas, desavenencias, y muchas veces perplejidad entre aquellos que operan en el Derecho del Trabajo, el cual tiene una vocación expansiva importante, que se revela en cuanto a los sujetos, las actividades, y diversas modalidades y circunstancias.

Respecto a los sujetos, el trabajador -el actual trabajador no es el mismo que se tendiera a proteger a finales del siglo XIX y principios del XX-, ha variado, ha cambiado en su inferioridad o hiposuficiencia, dado que en muchas ocasiones la independencia y jerarquía intelectual y formativa hacen dudar de lo "laboral" de su prestación, y en los que predomina prácticamente como único resabio la subordinación económica, como puede darse en la Argentina con la consideración de los directores de SA como empleados o con los empleados "profesionales". Asimismo, también ha habido un importante cambio en cuanto al sujeto empleador mismo, dado que las grandes fábricas y corporaciones que empleaban personas en la época fordista, con una centralización vertical no pueden compararse con las nuevas empresas de servicios y de la era informática, con concepciones de trabajo más flexible, mayor achatamiento de estructura debido a la aplicación del toyotismo y otras nuevas formas de reorganización empresaria.

Las actividades que contemplaba el Derecho del Trabajo también han variado, llegándose a ver que actualmente un autónomo, con título universitario, y relativa independencia horaria se lo ha asimilado al trabajador, ello siempre en base a la fuerte presunción del art 23 LCT, por lo cual la fuerza centrífuga del Derecho Laboral también se expande hasta contemplar acciones humanas que en otras épocas no se hubieran considerado propias del marco de un contrato de trabajo.

Es obvio que esta onda expansiva del Derecho del Trabajo conlleva que las modalidades contractuales y las prestaciones varíen considerablemente, y una de esas es precisamente el instituto de la remuneración, o la forma de hacerla efectiva o cumplirla respecto del empleado. Efectivamente, lo que antes era un pago de un jornal, la semana o el mes, o el simple pago en especie con mercadería o pagando gastos del trabajador, ha pasado a hacerse más complejo con nuevos conceptos como fueron en su momento en argentina los tickets, la provisión de telefonía o locomoción, o la fijación de salarios mediante determinadas fórmulas de mayor o menor dificultad y dependientes de logros u objetivos individuales y/o grupales, llegándose al pago de rubros como el Bonus, variables sometidas a resultados o -muchas veces- al mero arbitrio de la empresa, y hasta la entrega -o la opción para comprar- de acciones de la propia empresa empleadora o de terceras vinculadas en una verdadera participación en la propiedad de la empresa por parte del trabajador -con la consecuente difícil distinción de tener que reconocer un empleado que también sería "dueño" al ser accionista del ente societario "patrón"-, ello sometido siempre a reglamentación redactada en numerosas ocasiones en el extranjero sin tener en cuenta el probable "chauvinismo" jurídico local, lo que enrarece aún más su aplicación y lleva a una apreciación de carencia de sustento normativo al momento de iniciar una demanda o contestar la misma.

Como señaláramos la sentencia alude a "Bonus Perfomance", RBI, stock awards, y a una supuesta tenencia del actor de opciones sobre acciones y acciones, sin dar mayores explicaciones de dichos conceptos, a lo cual no nos dedicaremos más que para mencionar que existen, cada vez mas democratizadas dado que en su origen parecieran haber sido dirigidas a personal especialmente clave o con responsabilidades superiores, nuevas formas de determinar remuneración para los trabajadores, las cuales si bien no escapan en un cien por ciento de las clasificaciones habituales (pago por tiempo, con prima, a destajo, etc), si requieren precisiones y nos muestran condicionantes y elementos diferentes.

En este comentario solamente nos abocaremos a las opciones sobre acciones y la médula del decisorio en cuanto a estos últimos conceptos, referidos a que aún cuando el actor fue despedido tenía derecho a ejercitar o hacer valer de alguna manera la opción de compra.

III. Los Stock Options Plans (planes de opción sobre acciones). Su desarrollo y problemática ante la finalización del contrato de trabajo

Hemos manifestado antes que ahora (4) que los planes de opción de compra de acciones tienen normativamente determinada una definición jurídico-financiera no adaptable totalmente al Derecho Laboral que surge del Reglamento Operativo del mercado de Valores de Buenos Aires, que en su art. 26 inc. c) las define diciendo que son un contrato por el cual el lanzador (vendedor) por una determinada cantidad de dinero denominada "prima", otorga al titular (comprador) el derecho de exigir al lanzador dentro de un periodo determinado de tiempo, la compra o venta de una cierta cantidad de títulos valores (lote), a un precio fijo predeterminado (precio de ejercicio).

En lo laboral, no obstante nos ha parecido mejor -aunque susceptible de perfeccionarse- la definición dada por el Tribunal Supremo Español, que sostuvo que "...las stock options en el ámbito laboral se configuran como un derecho que, de forma onerosa o gratuita, confiere la empresa al empleado para que este, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción, y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia de precio de mercado de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho" (5).

Ahora bien, por el propio desarrollo y estructura de los planes, es que se genera la duda respecto a que sucede si estando pendiente la ejecución de uno de ellos finaliza el contrato de trabajo; en otras palabras, que sucede con las opciones si el trabajador dejó de trabajar en la empresa, estando el contrato de opciones en pleno desarrollo.

También en un comentario de nuestra autoría a otros fallos que trataron el tópico, in re "Uhart c/ Maxima" (6) que es elemental analizar al respecto dos hechos fundamentales: Por un lado cual es el desarrollo de un plan de opción sobre acciones para empleados, y por otro como encajan las modalidades de los actos jurídicos en los S.O.P., y entre ellos la modalidad a la que esta sometido el acuerdo de opciones para entender que derechos se derivan del mismo en caso de finalizar el contrato de trabajo.

En tal sentido reiteramos que los SOP tienen necesariamente que cumplir con cuatro fases o etapas distintas, las que serían las siguientes:

i) Concesión de la opción.

ii) Posibilidad de ejercicio de la opción.

iii) Compra de las acciones.

iv) Venta de las acciones (7).

La primera fase comprende el período que transcurre desde la concesión de las opciones en forma gratuita u onerosa —con prima, para los que consideran que la onerosidad del trabajador solamente consiste en la entrega de dinero por este— hasta la fecha en que se dispone que el dependiente pueda optar por la compra. En otras palabras, esta fase se origina en el convenio —oferta/aceptación— entre empleador y trabajador en cuanto a la inserción de este en un plan de opción sobre acciones, con las modalidades que contemple el mismo, ya sea someterlo a un término de tiempo, performance individual o colectiva, suba de acciones en la bolsa, ganancias de la empresa, etc.

La segunda fase comprende, de acuerdo al sistema que se determine, el período de tiempo en que el trabajador puede ejercer la opción, una vez finalizada y cumplidas las modalidades de la fase anterior. Los sistemas utilizados pueden ser el americano, en el cual se otorga al dependiente un período de tiempo en el cual el mismo tendrá la facultad de optar, o el sistema europeo, en el que la opción debe ser ejercida en una fecha fija (8). Se denomina a la fecha de ejecución posible como vesting date.

La tercera fase implicará el ejercicio de la opción, es decir la adquisición de las acciones en forma total o parcial por parte del trabajador, mediante un acto de este por medio del cual se erige en propietario de las mismas, ya sea pagando la diferencia y haciéndose acreedor de las opciones, como directamente solicitando al empleador la transferencia de las mismas.

Finalmente, la cuarta fase comprende el transfer, es decir la venta de la acción por parte del trabajador que ya se encuentran en su patrimonio, y la obtención del dinero en efectivo para este.

Ahora bien, de la sentencia no surge en que etapa del desarrollo de su plan se encontraba el accionante, pero se alude directamente a una defensa de la parte demandada, consistente en decir que para que el actor pudiera hacerse con las opciones debía permanecer en el empleo. En otras palabras, que para poder efectivizar sus opciones, o adquirir las acciones, tenía que seguir trabajando.

Preliminarmente y como directriz genérica, entendemos que en cualquier caso si en el iter de desarrollo de un plan de opción sobre acciones el mismo se encuentra en las fases tres o cuatro, no puede plantearse problema alguno respecto al derecho sobre el mismo que tendría el trabajador, ya que en ambos casos tanto las opciones, como el dinero producto de su venta, se encontrarían en el patrimonio del empleado con su derecho de propiedad totalmente perfeccionado (9).

Es entonces que el problema interpretativo surge en nuestra opinión de los derechos que pueda reclamar el trabajador cuando la extinción del contrato de trabajo se produce durante las fases uno y dos de un plan de opciones.

La Cámara alude a la orfandad probatoria de la condición de permanencia por parte de la demandada, pero concluyendo en cualquier caso que esta última no podría verse beneficiada por su propio accionar. Concordamos con ello en principio -analizando la condición de permanencia en lo que sigue-, pero agregando que aún ante el pacto de permanencia es preciso el análisis de las circunstancias que mencionamos más arriba para determinar si tal condición de que el actor continúe trabajando sería válida en su ejecución ante un despido sin causa, o si carece de toda eficacia.

IV. La permanencia como modalidad en los SOP

La condición de permanencia aludiría que un trabajador debería estar trabajando con su empleador al momento de poder hacerse efectiva las opciones sobre acciones, para poder adquirir las mismas, y ello no sería algo absolutamente abusivo en cuanto a la pretensión de la empresa, dado que por su propia génesis los SOP se dirigen a crear una pertenencia entre el personal beneficiado y la empresa, por lo que puede no tener interés en tener personas titulares de acciones que no son trabajadores de la misma.

Esta cláusula contractual que aludiría a la permanencia, remite directamente entonces al ordenamiento Civil, en tanto el mismo contempla las modalidades de los actos jurídicos como circunstancias para el ejercicio o la finalización de un derecho. En el Derecho Privado se ha estudiado exhaustivamente las llamadas modalidades de los actos jurídicos, las que en el derecho argentino son la condición, el plazo y el cargo, e implican estipulaciones accesorias que restan plenitud a la obligación principal. Debido a la estructura misma de los planes de opción de sobre acciones, entendemos que los mismos pueden estar sometidos a cualquiera de las dos primeras modalidades (10).

La condición es una cláusula por la cual la adquisición o la pérdida de un derecho se subordinan al acaecimiento de un hecho futuro e incierto (art. 528, C. Civil). La condición es suspensiva si de su cumplimiento depende el nacimiento de un derecho y resolutoria si de su cumplimiento depende la extinción del mismo, lo que implicará en el primer caso que el acto jurídico no produce efectos hasta el acaecimiento de la condición, y en el segundo produce efectos inmediatamente, hasta el cumplimiento de la condición.

El plazo es la cláusula por la que se difiere o limita en el tiempo los efectos de un acto jurídico, pero el hecho es, a diferencia de la condición, fatalmente cierto. También el plazo se subdivide en suspensivo y resolutorio, en los mismos términos que la condición. El Tribunal Supremo en España sostuvo en una causa sometida a su jurisdicción que los planes de opción de que trataba la misma no son obligaciones condicionales, sino que implican un plazo o término, un presupuesto o elemento esencial inseparable del negocio jurídico de la opción (11).

En la práctica contractual en la materia, y de plena aplicación entendemos al fallo de autos, el verdadero encuadre legal según nuestra normativa civil en los planes de opciones comprenderá una modalidad condicional adicional al simple cumplimiento de un plazo, con lo que la tipicidad adecuada de un plan en estas condiciones sería el art. 539 del Código Civil, en cuanto dispone que "La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento sucederá en un tiempo fijo, caduca, si pasa el término sin realizarse, o desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse" (12). En tal sentido, puede hablarse de la condición de prestación de tareas por parte del trabajador durante un tiempo determinado a la que se somete la posibilidad de ejercicio de la opción, pero también puede sostenerse que aún habiéndose prestado el servicio durante dicho plazo, se agregue una segunda condición de que el trabajador debe encontrarse efectivamente en relación de dependencia en el momento mismo que ejercita la opción. Esta modalidad, que podemos denominar como de plazo-condición que surge de los arts. 539/40 del Código Civil, sería consecuentemente la de aplicación a la decisión sobre un pacto de permanencia, cuando la ruptura del contrato de trabajo se debiera a la decisión incausada del empleador, es decir cuando existe un acto jurídico unilateral por el que el empleador decide en forma arbitraria dar por finalizado el contrato de trabajo.

Debe tenerse en cuenta consecuentemente que específicamente el art. 542 del Código Civil dispone que "La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto.", y por tanto, aún cuando la condición de permanencia estuviera pactada, se debería tener presente en que fase del desarrollo de los SOP nos encontramos para determinar que ante un despido incausado cual sería el derecho del trabajador respecto al plan.

Ahora bien, en caso de la extinción del contrato de trabajo sin causa, y si la misma se produce en la primera fase de los S.O.P., entendemos muy importante la consideración de que ese acto del empleador estaría impidiendo el ejercicio de la opción al trabajador por su sola voluntad, siendo que en su momento aceptara el derecho a optar del empleado, y si bien es cierto que en esta etapa que transcurre desde la concesión hasta la opción, en principio no se habría cumplido la modalidad -plazo o condición o ambos de acuerdo a los términos del plan-, y por tanto no gozaría de la facultad de ejecutar ese derecho, no es menos cierto que esa imposibilidad se produciría exclusivamente por decisión unilateral del empleador. De este modo puede resultar en principio claro que cuando el empleador procede a despedir incausadamente, no puede pretender después que esta decisión opere en perjuicio del trabajador, porque sería tanto como someter el cumplimiento de su obligación a su exclusivo arbitrio, lo cual estaria vedado por el art. 542 del CC ya citado.

No obstante lo expuesto, entendemos que es preciso recurrir a un análisis de la condición pactada, debido a que en ciertos casos el trabajador no tendría derecho a opción alguna, o por lo menos se vería claramente injusto que pudiera ejecutar el plan. Efectivamente, suponiendo el caso de una condición de permanencia del trabajador en la empresa, es evidente que en cualquier caso de despido incausado o del indirecto, el trabajador gozaría de la facultad de ejercer la opción, ya que el cumplimiento de la misma, en base a lo expuesto, se habría impedido contra legem, y la misma ley dispone en ese caso que la condición se tiene por cumplida. Esto sería claro por lo menos en los supuestos de la posibilidad de que el SOP estuviera sometido además de la permanencia a la condición de perfomance individual ya que el trabajador no podría cumplirla por decisión exclusiva del empleador. En otras palabras, el incumplimiento de la eficiencia y eficacia del trabajador no es su culpa, sino el acto impeditivo del empleador. Sin embargo, consideramos distinto el caso de un plan subordinado a una condición de perfomance colectiva, o logro de objetivos generales de la empresa. Efectivamente, si dichas condiciones no se cumplen, deberá hacerse un análisis más profundo de que incidencia pudo haber tenido la continuidad del trabajador en su puesto de trabajo, ya que podríamos llegar al caso de que un trabajador que continúa en la empresa no podría ejercer sus opciones por no haberse cumplido la condición colectiva, y otro que fue despedido o se consideró en tal situación, si podría hacerse acreedor de la transferencia de acciones a su nombre, cuando en realidad si hubiera continuado, nada habría percibido.

En España en tal sentido se ha decidido claramente que el ejercicio de la opción por los empleados antes del término es obstativa a la concesión del transfer de las acciones (13). Concordamos con esta opinión, y en el supuesto de que el plan se encontrare sometido al plazo condición de los arts. 539/40 del CC, también entendemos que el trabajador por despido directo incausado o indirecto tendría el derecho a ejercer sus opciones, pero deberá esperar en tal caso por un lado al vencimiento del término para poder efectivizar su derecho, y por otro que efectivamente acaezca la condición.

Finalmente, si el despido directo sin causa se efectúan en la segunda fase de la concesión de los planes, consideramos que el trabajador siempre tendría el derecho de ejercer la opción, aún cuando el plan hubiere sido sometido a la condición de permanencia del trabajador al momento de optar, por tratarse de una condición impedida por el empleador, y de un plazo totalmente agotado en el tiempo, y por tanto dicho accionar de la empresa sería nulo en virtud de tratarse claramente de una violación a lo dispuesto en el art. 542 del CC citado.

V. Conclusión

-Los SOP están cada vez más presentes en la jurisprudencia, principalmente por su mayor frecuencia y democratización, amén de los cambios fundamentales que surgen en el Derecho del Trabajo.

-Para la evaluación de las consecuencias de la ruptura de un contrato de trabajo ante el pacto de un plan de opciones sobre acciones, es preciso tener en cuenta la estructura de los mismos, la causal de ruptura del contrato de trabajo, y la adecuación de la implementación de dicha forma de pago a la normativa civil referida a las modalidades de los actos jurídicos.

-La condición de permanencia para las opciones sobre acciones es perfectamente válida, pero la decisión intempestiva de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador sin causa alguna no puede erigirse en un obstáculo insalvable para la ejecución de un plan, aunque deberá tenerse en cuenta si existen otras condiciones adicionales para que el trabajador pueda hacerse acreedor de los derechos derivados del mismo.

(1)  En tal sentido es sugestivo pensar que originalmente las cátedras de Derecho del Trabajo eran denominadas en el país como "Legislación Industrial y Obrera" -ello también en el extranjero-, lo cual después con la expansión del sujeto protegido por las normas laborales, que dejó simplemente de ser el empleado fabril o industrial para abarcar otros supuestos, llevó al cambio de denominación en la materia.

(2) Es preciso señalar que es importante también tener en cuenta el sujeto empleador, dado que no es lo mismo un accidente de trabajo para una gran empresa constructora que para una pyme de servicios, es decir que se debe valorar lo que Deveali denominara el elemento cuantitativo del contrato de trabajo (Ver del autor "El Derecho del Trabajo en su aplicación y tendencias" T. I, pag. 84 y ss., Ed. Astrea, 1983).

(3) Es pertinente citar que en los EEUU se habla de trabajadores blue collar (cuello azul) cuando se refiere a los fabriles o industriales, white collar (cuello blanco) a los de servicios, pink collar (cuello rosa) al trabajo de mujeres, y finalmente silicon collar (cuello de silicio) a los trabajadores de la nueva industria informática.

(4)  "Los Planes de Opción de Compra de Acciones para empleados", revista La Ley, diario del 12/9/06, pag. 4. Es preciso destacar que en ese trabajo se comentó la decisión de la misma Sala X en un juicio "Copolecchio c/ Elvetium", en el que el Superior en una causa similar tuvo una decisión análoga.

(5) Sentencia del 24/10/2001, Tribunal Supremo Español, Sala de lo Social, Rec. de Casación para la unificación de la doctrina nro. 4851/2000 (Revista de Jurisp. 2002, 2363).

(6)  "Nuevos comentarios sobre los planes de opción de compra de acciones para empleados" DT 2007-B, 981. Aquí también efectuamos un comentario a fallo de la Sala X, en que rechazó la acción en cuanto a las opciones pero porque consideró que el despido indirecto había sido injustificado.

(7)  Clasificación conforme Alzaga Ruiz, Icíar, "Las Stock Options", p. 49, Ed. Civitas, Madrid, 2003.

(8)  Idem anterior, pag. 54.

(9)  Dejamos constancia que en los casos de que el SOP sea de los denominados Phantom (acciones virtuales valuables monetariamente pero no existentes, utilizadas únicamente para el pago de dinero a los empleados en el plan) o Stock Appreciation Rights (derecho a apreciación de acciones, es decir no entrega de títulos sino de dinero por mayor valor), siendo que en dichos planes no habría título cartular o registral a entregar sino pago de sumas de dinero, ello implicaría que la fase tres esta subsumida en la cuatro.

(10) Ver nuestros comentarios al respecto en notas al pie nros. 6 y 7 en el artículo citado ut supra en la nota 6.

(11) STS, sentencia del 24/10/01 Rec. de Casación para la Unificación de doctrina núm 3295/2000 (RJ 2002, 2362, fundamento cuarto).

(12) En el art. 540 del mismo cuerpo legal se encuentra la contrapartida negativa.

(13) Sentencia del STS ya citada en nota 5.