La protección del despido por maternidad se extiende más allá de la ley. Embarazo. Indemnización especial.
La protección del despido por maternidad se extiende más allá de la ley
Resulta insólito que en el Siglo XXI sigan existiendo casos de hostigamiento y de discriminación a la mujer en su etapa de la maternidad. Nuestro sistema legal ampara el período de embarazo y parte del plazo pos parto con una prohibición relativa del despido de la mujer, que en el caso de ocurrir, además de las indemnizaciones ordinarias por despido (preaviso e indemnización por antigüedad)
se agrega una indemnización agravada de un año de remuneraciones, o sea de trece salarios (los salarios del año más el SAC o aguinaldo). Esta cobertura especial se da en base a la presunción iuris tantum de que el despido incausado por los siete meses y medio anteriores a la fecha presunta de parto, y por los siete meses y medio posteriores al parto, es por causa de maternidad y lo castiga con la indemnización precitada.
Ocurre en los hechos, como es el caso de un importante fallo de la justicia laboral, que algunos empleadores espera que se superen los plazos legales para despedir a la mujer madre, y ello motivó un reclamo que recibió sentencia favorable. En efecto, en caso, la Cámara de Apelaciones del Trabajo Sala IX con el voto del Dr. Roberto Pompa, y la adhesión de Alvaro Balestrini y Gregorio Corach, en los autos ‘M.A.I. c/ Megalcuer‘ (30-5-2014) se sostuvo que la protección de la maternidad no se agota con la presunción del art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo cual no puede válidamente considerarse que fuera de dicho período no exista protección legal y/o constitucional tanto para la trabajadora que fue madre como para el interés general del niño, toda vez que la protección de la mujer contra toda forma de violencia y/o discriminación por razón de embarazo, parto o maternidad, así como la protección integral de la familia y el interés superior del niño, se encuentran garantizadas tanto en la Constitución Nacional, en diversos instrumentos internacionales y en las leyes 26.485 y 24.632. El motivo por el cual las normas nacionales y supranacionales (tratados internacionales de los derechos humanos) otorgan una tutela especial a la mujer, a la familia y a la maternidad, radica en que tanto el embarazo, como el parto y la licencia post parto, la ubican en un estado particular de vulnerabilidad y, por ende, constituyen factores sensibles de discriminación, motivo por el cual la situación de excedencia reglamentada en el art. 183 y sgtes. de la Ley de Contrato de Trabajo se encuentra comprendida en la protección especial que otorgan las normas referidas. En el fallo se cita el criterio expuesto por el Dr. Pirolo cuando, en oportunidad de referirse en particular a las normas en cuestión, en un caso en el que no resultaba operativa la presunción del art. 178 de la LCT, dispuso que: “En efecto, tal como he sostenido en diferentes pronunciamientos y en un trabajo doctrinario, la estabilidad que corresponde a la mujer embarazada no deriva de la operatividad o no de dicha presunción –la del art. 178–, sino, de expresas directivas establecidas en el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el art. 11 inc. 2, apart. b) de la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer que revisten jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y en el art. 177 de la LCT (Cfr. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, ‘Relaciones Individuales’, Tº I, p. 392/393).
“A esta altura del análisis, creo conveniente señalar que, reafirmaba Pirolo, si bien las normas relativas a la estabilidad de la mujer que trabaja tienen por finalidad obvia disuadir al empleador de posibles actitudes de discriminación frente a la contingencia de embarazo o maternidad –y de allí que se las denomine normas de ‘discriminación positiva’ o ‘antidiscriminatorias’–, dicha finalidad no es la única ya que, en el caso específico de la maternidad, existen previsiones normativas de rango constitucional y legal que, frente a esa contingencia, otorgan una especial tutela a la trabajadora, aun cuando no medie un acto de discriminación en su contra”. (C.N.A.T., Sala II, voto del Dr. Pirolo –mayoritario–, ‘Villarreal Andrea Elizabeth c. Grupo Sud Latin S.A. s. Despido’, 17/10/12).
La situación de excedencia contenido en el art.182 de la Ley de Contrato de Trabajo, no obstante ser optativa y tener ciertas particularidades, encuentra su razón de ser en la maternidad de la trabajadora y tiene lugar a continuación de la licencia obligatoria, por lo cual durante el período de excedencia rige plenamente la protección legal, cuya intención y espíritu no es otro que proteger del despido y/o de cualquier acto discriminatorio a la mujer que ha sido madre y, por ende, al niño y a la familia, especialmente durante el período pre y post parto. La reparación del daño causado a la trabajadora cuyo despido durante el período de excedencia vulneró la protección integral de la familia, el superior interés del niño y la maternidad, establecida por las normas legales, internacionales y constitucionales, debe cuantificarse por analogía a la indemnización especial dispuesta por el art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo de trece meses de salario.
No existen dudas, que el ‘bien jurídicamente tutelado’ por el legislador en la protección de la maternidad, es la indemnidad de la mujer embarazada y luego de la madre junto a su hijo recién nacido, bienes que se relacionan directamente con la protección de la vida humana. Por ende, estamos dentro de los bienes de mayor rango de lo que puede preveer la Constitución Nacional (art. 14 bis, 3er. párrafo, art. 75 inciso 22 CN), y de los tratados internacionales, y sobre todo de quienes deban considerarse bien nacidos frente a los valores que debe defender a ultranza una sociedad como es la vida en todos los planos, y la integración de la familia como célula esencial de la sociedad
Miércoles 10 de Septiembre de 2014
Por Julián A. de Diego / Titular de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho U.C.A.