La problemática del art. 248 LCT y la interpretación del derecho

por GRACIELA ELENA CIPOLLETTA(1)

1 | Introducción

Para analizar el tema que nos ocupa, lo primero que debemos preguntarnos es: ¿la norma legal puede nacer en forma mágica o sólo el legislador puede establecer la regla jurídica?

A nuestro juicio, la mayoría de los lectores contestarán negativamente al primer supuesto, ya que ello nos sumergiría en la inseguridad jurídica más absoluta, por cuanto nunca sabríamos con certeza qué está prohibido o qué está permitido, quedando al arbitrio de las circunstancias o a la voluntad del ocasional intérprete del derecho aplicable.

El sistema republicano de gobierno establece claramente quiénes y en qué circunstancias pueden crear normas jurídicas, las que deben responder a la voluntad expresa del legislador.

En este punto basta recordar los innumerables precedentes de la Corte Suprema de Justicia en materia de interpretación del derecho.

El fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador y la primera fuente de interpretación de la ley son sus palabras, que deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, partiendo de la base de que no son superfluas sino que han sido empleadas con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos (“Piccardo, Enrique c/ Caja de Jubilaciones Marina Mercante”, 06/11/1944, Fallos, 200:165).

Si bien es cierto que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, también lo es que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias y que tales reglas tienen como presupuesto una adecuada ponderación de las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley, y además la verificación de los resultados a que su exégesis conduzca en el caso concreto (“Baliarda, José Luis”, 02/07/1981, Fallos, 303:917; en este sentido, véase: “Capitán, Jorge Santana”, 27/06/1985, Fallos, 307:1018).

Por lo tanto, el primer paso que debe dar el intérprete es analizar la letra de la ley y la voluntad del legislador al dictarla. Al respecto dice Vernengo:

“El fundamento de validez de una norma es, por definición, otra norma que regula su procedimiento de creación. Es la norma que faculta a un individuo a producir normas que, a su vez, tienen fuerza obligatoria (…) La norma superior que funciona como fundamento de validez de una inferior, prescribe básicamente el procedimiento de creación o producción de la norma inferior”.(2)

En el derecho laboral, la norma jerárquica superior que permite al Poder Legislativo el dictado de las leyes de fondo se encontraba en el art. 67, inc. 11 (texto de la Constitución Nacional 1853, reformada en 1957) y se encuentra hoy en el art 75, inc. 12 que reza (texto constitucional conforme la reforma de 1994):

“12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”.

Parece, entonces, muy razonable entender que sólo el Poder Legislativo puede dictar normas de fondo de derecho del trabajo, así como sustituirlas, derogarlas, abrogarlas o modificarlas.

La teoría general del derecho dice: “La anulación de una norma, como acto productor de derecho, es una actividad normada. Es, por decir, un dato que el jurista, que pretende conocer el derecho, debe tomar en cuenta. Forma parte del material normativo y fáctico que el jurista elabora cuando conoce el derecho”.(3)

No obstante todo lo expuesto, el art. 248 LCT, que trata la indemnización por muerte del trabajador, ha suscitado numerosos conflictos de interpretación(4) aunque el legislador nunca modificó, sustituyó o de modo alguno alteró expresamente su texto.

2 | La cuestión planteada

 El texto en análisis dice:

“...Indemnización por antigüedad - Monto - Beneficiarios - Art. 248.– En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento. Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento. Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento del trabajador”.

Su letra remite claramente al artículo 38 del texto de la ley 18.037, texto ordenado en 1976. Este texto, a su vez, dice:

“Art. 38.– En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:

y otro”, 25/08/2004, en Revista Jurídica La Ley, 20/10/2004, p. 14, y en IMP 2004-B, p. 2644 y en TySS 2004, p. 959.

1º – La viuda, o el viudo incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante a la fecha de su deceso, en concurrencia con: a) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas últimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, hasta los dieciocho años de edad; b) Las hijas solteras y las hijas viudas que hubieran convivido con el causante en forma habitual y continuada durante los diez años inmediatamente anteriores a su deceso, que a ese momento tuvieran cumplida la edad de cincuenta años y se encontraran a su cargo, siempre que no desempeñaran actividad lucrativa alguna ni gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo, en estos últimos supuestos, que optaren por la pensión que acuerda la presente; c) Las hijas viudas y las hijas divorciadas o separadas de hecho por culpa exclusiva del marido que no percibieran prestación alimentaria de éste, todas ellas incapacitadas para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente; d) Los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas, estas últimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos huérfanos de padre y madre, hasta los dieciocho años de edad. 2º – Los hijos y nietos, de ambos sexos, en las condiciones del inciso anterior. 3º – La viuda, o el viudo en las condiciones del inciso 1º, en concurrencia con los padres incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que éstos no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente. 4º – Los padres, en las condiciones del inciso precedente. graciela e. cipolletta 36 5º – Los hermanos solteros, las hermanas solteras y las hermanas viudas, todos ellos huérfanos de padre y madre y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, hasta los dieciocho años de edad. La precedente enumeración es taxativa. El orden establecido en el inciso 1º no es excluyente, pero si el orden de prelación establecido entre los incisos 1º a 5º. A los fines de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación está facultada en sede administrativa para decidir acerca de la validez y efectos jurídicos de los actos del estado civil invocados por el beneficiario. La pensión es una prestación derivada del derecho a jubilación del causante, que en ningún genera, a su vez, derecho a pensión”.

Observe el lector que no hicimos la transcripción diciendo “decía” sino “dice” , por cuanto el hecho que la norma hubiere sido derogada no deja de estar contenida en el texto del propio artículo 248 LCT.

La ley 23.570 produjo modificaciones con fecha 25 de julio de 1988 sin hacer referencia alguna a la LCT, por lo cual no incluimos esta modificación en la remisión.

Antes de avanzar con las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia cabe hacernos las siguientes preguntas: el legislador del texto laboral, ¿quiso otorgar el derecho al cobro de la indemnización al listado de parientes del trabajador enumerados en la ley de jubilaciones?

En ese caso, ¿fue sólo una forma de enumeración? O ¿quizá el legislador quiso dar el derecho sólo a aquellos que tenían derecho a pensión? En este caso, ¿puede un cambio en los derechohabientes con derecho a pensión modificar la voluntad primigenia?

El conflicto estalla con la sanción de la ley 24.241 que deroga la ley 18.037 y, al mismo tiempo, la deja vigente para todo lo que se refiera al concepto de remuneración, estableciéndose expresamente que “Las normas que no fueran expresamente derogadas mantienen su plena vigencia”.

Dice la Ley 24.241

“Artículo 168.– Deróganse las leyes 18.037 y 18.038, sus complementarias y modificatorias, con excepción del artículo 82 y los artículos 80 y 81 que se sustituyen por el siguiente texto: (Artículos 80 y 81, ley 18.037): Las cajas reconocedoras de servicios deberán transferir a la caja del organismo otorgante de la prestación, los aportes previsionales, contribuciones patronales, y las sustitutivas de estas últimas si las hubiera. Deben considerarse incluidos en la transferencia que se establece por la presente, los cargos que adeude el beneficiario, correspondientes a los servicios reconocidos, a efectos de su amortización ante la caja otorgante. La transferencia deberá efectuarse en moneda de curso legal en forma mensual y de acuerdo al procedimiento que se determine en la reglamentación. Será organismo otorgante de la prestación cualquiera de los comprendidos en el sistema de reciprocidad, en cuyo régimen se acredite haber prestado mayor cantidad de años de servicio con aporte. En el caso de que existiese igual cantidad de años de servicio con aportes el afiliado podrá optar por el organismo otorgante. Queda derogada la ley 18.038, sus complementarias y modificatorias, todo con la salvedad de lo que disponen los artículos 129,156 y 160 de la Ley del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. (...) Artículo 191.– A los efectos de la interpretación de la presente ley, debe estarse a lo siguiente: a) Las normas que no fueran expresamente derogadas mantienen su plena vigencia; b) Cumplida la condición establecida en el artículo 129 de la presente ley, las referencias que la legislación vigente haga a las leyes 18.037 y 18.038, en cuanto al concepto de remuneración a aportes o contribuciones vinculadas a dicho concepto, debe entenderse como hechas, en lo pertinente, a lo prescripto en los artículos 6º y 11 de la presente...”.

Por lo tanto, cabe ahora preguntarnos: ¿la sanción de la ley 24.241, que nada dice sobre la LCT, produjo modificaciones en el art. 248 LCT?

Para responder la pregunta y antes de transcribir lo expuesto por diversos autores, recordemos las reglas de interpretación del derecho dadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosos precedentes, que dicen: a. La interpretación no puede crear la ley: “No puede, por interpretación, realizarse lo que no podría hacerse por disposición expresa de la ley” (“Ventura Montaña, Juan”, 22/09/1870, Fallos, 9:382). b. Ante dos interpretaciones posibles ha de estarse a la que conserva derechos: “Toda vez que respecto de una ley quepan dos interpretaciones jurídicas posibles, ha de acogerse la que preserva, no la que destruye” (“Perón, J. D.”, 25/07/1960, Fallos, 247:387). c. Cuando la ley enumera en forma taxativa se excluyen los restantes: “Es regla de interpretación lógica que cuando la ley menciona taxativamente los sujetos u objetos de un derecho, sin ampliarlos con ninguna generalización, excluye a los no incluidos o nombrados” (“Quiroga Alí, Héctor c/ Soc. Industria Química en Basilea”, 24/03/1939, Fallos, 183:228). d. Cuando el texto es claro no corresponde apartarse so pretexto de evitar incongruencias: “Cuando los términos de la ley son claros no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos, so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación” (“Bergamino, Juan c/ Instituto Nacional de Previsión Social”, 25/04/1949, Fallos, 213:405). e. Donde la ley no distingue no debemos distinguir, bajo ningún pretexto: “Cuando la ley hace una distinción en términos que no dejan lugar a dudas, a ellos hay que atenerse, se la considere o no bien motivada” (“Frigorífico Armour .c/ lancovich, Jorge”, 07/05/1948, Fallos, 210:989). f. No se presume la derogación de la ley: “La derogación de las leyes no se presume” (“Escorihuela y Cía. c/ Provincia de Mendoza”, 31/05/1939, Fallos, 183:470).

3 | Valoración académica de la cuestión

La doctrina ha tratado el tema en especial al analizar el articulado de la Ley de Contrato de Trabajo y, al respecto, se ha sostenido:

“Desde el punto de vista práctico la ley laboral hace una remisión expresa a una norma que ha sido derogada (el art. 38, ley 18.037) por lo que, en principio, lo más razonable resultaría concluir que, en la actualidad, la remisión debe juzgarse efectuada a la norma vigente y aplicable en la materia que no es otra que el art. 53 de la ley 24.241 que enumera los sujetos con la probleamática del art. 248 LCT y la interpretación del derecho 39Doctrina derecho a pensión dentro del marco previsional (conf. crit. Bossert, “régimen Jurídico del concubinato”, p. 234; Martínez Vivot, “Elementos”, p. 409; Etala, “Contrato”, p. 559; Carcavallo, “De cónyuges y Concubinas y de la familia del trabajador”, en DT, 1998-B-1457)”.(5)

Resulta discutible si se debe aplicar el art. 38 de la ley 18.037 —que fue derogado por el art. 168 de la ley 24.241— o la norma que lo reemplazó, que es el art. 53 de la ley 24.241. Parte de la jurisprudencia y la doctrina (Rodríguez Mancini; Carlos Etala, por ejemplo) se inclinan por este último criterio, debiendo destacarse que en caso de contradicción con lo dispuesto en el art. 248 LCT, se debe estar a lo que resulte más favorable a la concesión del beneficio (esto se observa en la duración de la convivencia).

Otra postura doctrinaria (Vázquez Vialard; Machado, por ejemplo) sostiene que se debe aplicar el art. 248 conforme a su redacción histórica en tanto remite a la nómina del art. 38 de la ley 18.037. Se puede arribar a esta conclusión no por la utilización del principio in dubio pro operario (art. 9 LCT) ya que no se puede afirmar que en todos los supuestos esta disposición es la más favorable. SI bien es cierto que la aplicación de la nómina del art. 38 de la ley 18.037 es más favorable —en términos generales— a la del art. 53 de la ley 24.241, ya que incluye a beneficiarios que no están incluidos en ésta (por ejemplo los padres o hermanos del trabajador sin familia nuclear recudida propia), no se debe olvidar que no incluye como beneficiario al conviviente de sexo masculino ni permite extenderlo a uniones afectivas more uxorio entre personas del mismo sexo.

El fundamento de la aplicación de la nómina del art. 38 de la ley 18.037 reside en que el art. 248 no utiliza una fórmula elástica —por ejemplo: personas con derecho a pensión “según las leyes de seguridad social”— sino que es preciso al establecer el universo de beneficiarios. Además, en determinados supuestos, lo que se importa no es una norma sino un texto que se incorpora al cuerpo legal importador, tratándose en consecuencia, más que de remisión, de “incorporación” (como acción y efecto de “unir varias cosas para que hagan un todo”). En el caso de anteriores leyes de las accidentes de trabajo o del art. 248 LCT, “se trata de incorporaciones pétreas que no se ven afectadas por ningún cambio legislativo genérico sobre el viejo régimen legal jubilatorio, que no derogue o modifique explícitamente esas leyes”. Este criterio es sostenido jurisprudencialmente por la Dra. Kunath —Fiscal General Adjunta ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo— en dictamen del 29/05/2000 (con cita de Eduardo Perugini) que hiciera propio la Sala I en autos “Pérez Lindo, Roges y otro c/ Ichazú, Alfredo y otros s/ accidente ley 9.688”).(6)

“Los acreedores a la indemnización por muerte —que es equivalente a la del art. 247— son los derechohabientes enumerados en el art. 53 de la ley 24.241; tienen derecho a percibirla con la sola acreditación del vínculo (les corresponde iure proprio) y según el orden y prelación allí establecidos.

El art. 53 de la ley 24.241 enumera como derechohabientes a la viuda o el viudo; también incluye a la conviviente o el conviviente si el causante hubiese estado separado de hecho o legalmente o fuera soltero, viudo o divorciado, y hubiera convivido en aparente matrimonio 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento; en caso de existir hijos reconocidos por ambos convivientes el plazo se reduce a 2 años”.(7)

“…Dada la índole de la relación laboral y el carácter personal de la prestación debida por el empleador, la muerte de este produce ipso facto la extinción del contrato ( art. 248 LCT). Como consecuencia del hecho, la citada norma establece que ciertos familiares, los que en ese momento tenían vocación previsional (no los que enumera el art. 3565 y ss., Cod. Civil), percibirán una indemnización (ésta se genera en cabeza de las personas mencionadas; no se trata de una sucesión). Al efecto, hace referencia a los enumerado en el art. 38 del dec-ley 18037/69 (t.o. 1974) —vigente a la fecha de la sanción de esa norma—, con derecho a pensión jubilatoria”.(8)

“Derechohabientes. Adquisición del carácter de beneficiario. Según puede consultarse en cualquier estudio sobre el tema, el art. 248 LCT se apartó de los precedentes legislativos en cuanto sujetó el acceso al beneficio a que el derechohabiente pruebe el vínculo mejor situado dentro de la prelación legal, excluyendo en cambio el requisito exigido por la ley 11.729 (modificatoria del art. 157, inc. 8 del Cod. Com.) a saber, que debían concurrir igualmente las otras ‘condiciones’ establecidas por la ley previsional en orden a la calidad del pensionado. En efecto, la expresión mediante la sola acreditación del vínculo que se incorporó al texto legal, sumada a la supresión de la anterior mención a tales ‘condiciones’, no puede juzgarse sino como un propósito deliberado de limitar la remisión al listado taxativo de vínculos enunciados y a la jerarquía y orden de exclusión que resulta de la nómina”.(9)

Como puede observarse, la doctrina no ha sido pacífica. Del mismo modo tampoco lo ha sido la jurisprudencia.

4 | Valoración jurisprudencial de la cuestión

La jurisprudencia no ha sido unánime sobre el tema. A modo de ejemplo, hemos seleccionado diversos fallos que tratan de diferente manera la problemática legal señalada.

4.1 | Fallos donde se reemplaza el texto del art. 248 LCT referido al art 38 de la ley 18.037 por el art. 53 de la ley 24.241

“Tanto porque el art. 38 de la ley 18.037 ha sido derogado como por entender que la remisión del art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo se encuentra referida al art. 53 de la ley 24.241, no cabe duda que no existe orden de prelación alguno entre los distintos derechohabientes beneficiarios de la indemnización prevista por el mencionado artículo, con la salvedad de las exclusiones o concurrencias previstas en relación a la figura de la concubina”. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, “Lisandro de La Torre SA c/ Franco, Yolanda Noemí y otro s/consignación”, 28/02/2013, en La Ley Online, AR/JUR/4962/2013.

“Si bien el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo aludía a un orden de prelación —art. 168 de la ley 24.241—, el art. 53 de la ley 24.241, que sustituyó las previsiones contenidas en el art. 38 de la ley 18.037 no prevé orden de prelación alguno por lo que no puede entenderse que el orden de prelación anterior subsista. Corresponde otorgar la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo a la ex cónyuge divorciada con derecho a alimentos y a la concubina, no pudiendo esta última excluir a la primera, dado que para resultar acreedor a la indemnización mencionada basta con que los derechohabientes prueben el vínculo, prescindiendo de acreditar los otros requisitos establecidos por la normativa previsional”. (10)

4.2 | Fallos que aplican el texto del art. 248 LCT admitiendo el art. 38 de la ley 18.037 pero con las modificaciones de la ley 23.570

“El hecho de que la concubina del trabajador fallecido no haya sido declarada heredera y no tenga un derecho subjetivo reconocido por la legislación civil para recibir alimentos, no obsta a su legitimación procesal para reclamar las indemnizaciones derivadas del despido del causante, ya que si el legislador le ha reconocido el derecho a reclamar en supuestos sustancialmente idénticos como son las remuneraciones e indemnizaciones reconocidas en los arts. 123, 156 y 248 LCT cabe entender que este ha contemplado a la familia como destinataria de los créditos alimentarios, erigiéndola como titular iure proprio”.

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo, en estos autos: “En este punto resulta oportuno destacar que, si bien es cierto que la actora no fue declarada, en sede civil, como heredera del causante, (resolución del 10 de marzo de 2009 fs. 92), no es menos cierto que este hecho no obsta, a que la accionante sea acreedora de las indemnizaciones reclamadas en la presente causa, máxime, teniendo en cuenta que llega firme a esta alzada su carácter de concubina del ‘de cujus’”.

Me explico: los arts. 248 L.C.T., 53 de la ley 24.241 y 38 de la ley 18.037 —modificado por la ley 23.570— establecen que la persona conviviente se encuentra legitimada para reclamar los créditos específicos que surgen con el deceso del trabajador (carácter iure proprio), mientras que en los supuestos en que se pretenden acreencias iure successionis que forman parte del patrimonio del causante a la fecha de su muerte, la concubina carecería de la mentada legitimación.(11)

4.3 | Fallos que aplican el art. 248 conforme el texto del art. 38 de la ley 18.037

“A fin de determinar si corresponde otorgar al hijo de una trabajadora fallecida la indemnización del art. 248 de la LCT debe entenderse que es aplicable la remisión efectuada por la referida normativa a la derogada Ley 18.037 y no a la ley 24.241, ya que el campo potencial de titulares de la prestación que hace referencia el art. 53 de esta última es menor que el contemplado por la primera y en esta materia como en la seguridad social no se debe llegar al desconocimiento de derechos o interpretarlos de manera que se desconozca la protección al trabajo y los beneficios de la seguridad social conforme el art. 14 bis de la Constitución Nacional, pues, ello atentaría contra la cláusula del progreso —art. 75 inc. 19 de la CN— y afectaría el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales —art. 75, inc. 23 de la CN—.

Bajo la consideración de estas premisas aplicables al caso bajo estudio, concluyo anticipadamente en que el art. 248 LCT, en la forma que fue concebido por el legislador, no deja duda alguna que su contenido se integra, mediante remisión al texto ‘pétreo’ del art. 38 del decreto-ley 18.037 y no al régimen previsional vigente al tiempo de su aplicación.

A tal fin tengo particularmente en cuenta no sólo los términos claros en que fue redactado el primer párrafo del artículo sino también la técnica legislativa utilizada en la construcción de esta norma, en particular, la del párrafo tercero. En efecto, cuando en el artículo se hace mención a las otras indemnizaciones a que tienen derecho los causahabientes del trabajador fallecido, en forma genérica menciona a ‘la ley de accidentes de trabajo’, mas no la individualiza por su número en la misma forma que lo hizo con la ley jubilatoria. Luego, puede advertirse que para construir la norma, al legislador no le resultó indiferente la forma en que dispuso remisiones a otros textos legales, ajenos a la propia ley. De lo contrario, hubiera utilizado una misma manera de referenciar otras legislaciones, ya empleando en la construcción del primer párrafo, la expresión ‘...los causahabientes con derecho a pensión conforme al régimen previsional...’ u otra expresión similar; ya individualizando concretamente en el tercer párrafo la ley de accidentes de trabajo vigente al tiempo de su sanción.

La precisa letra del articulado y esta distinta forma de construir su contenido normativo, frente a circunstancias análogas, a criterio del suscripto, es un claro indicio revelador de la real intención del legislador en lo que respecta a la designación de los beneficiarios de la indemnización y que son ‘...las personas enumeradas en el art. 38 del decreto-ley 18.037’ y no otras”.(12) “El hecho de que el único hijo del trabajador fallecido sea mayor de 18 años de edad no obsta a que se le reconozca legitimación activa para percibir la indemnización por fallecimiento, ello atento la remisión que efectúa el art. 248 LCT al art. 38 de la ley 18.037. Toda vez que el plenario ‘Kaufman’ se centra en la interpretación del alcance del art. 248 LCT y no de la norma previsional a la que aquél remite, la derogación del art. 38 de la ley 18.037 como consecuencia de la sanción de la ley 24.241 carece de relevancia al momento de evaluar la aplicabilidad del citado plenario. La remisión que efectúa el art. 248 LCT al art. 38 de la ley 18.037 a fin de determinar quiénes resultan beneficiarios de la indemnización por fallecimiento del trabajador, es una incorporación pétrea que, como tal, no se ve afectada por ningún cambio legislativo genérico sobre el viejo régimen legal en materia jubilatoria, que no derogue o modifique explícitamente esas leyes”.(13)

4.4 | El Plenario Kaufman

El plenario Kaufman(14) resulta inaplicable a la cuestión que nos ocupa por cuanto fue dictado en agosto de 1992, cuando aún la ley 24.241 no había sido sancionada. No obstante, el tema allí en análisis también guarda relación con la problemática de la interpretación del derecho habiendo sentado jurisprudencia en cuanto a la desvinculación entre los parientes enumerados en el art. 38 de la ley 18.037 y el derecho a pensión, lo cual ratifica la posición, a la cual adherimos, respecto de que los legitimados a la percepción de la indemnización por muerte son los parientes enumerados en el artículo citado con independencia de a quienes la ley jubilatoria vigente concede el beneficio pensionario.

5 | Breves conclusiones

Como pudo observar el lector, la problemática merecería una reforma que clarifique la cuestión, a fin de dar seguridad jurídica a la totalidad de las partes involucradas.

En este orden de ideas, debe tenerse presente que en materia social, tal como sostiene Bernabé Chirinos(15) el principio de la no retrogradación de derechos (prohibición de regresividad) obliga a respetar el derecho de aquellos parientes del fallecido que se encuentran enumerados en el art. 38 de la ley 18.037 y que fueron excluidos en la era neoliberal con la sanción del art. 53 de la ley 24.241.

 Asimismo y atento la evolución de la realidad social, la nueva norma debería agregar al conviviente en los términos de la ley 23.570, aclarándose expresamente la incorporación de los matrimonios celebrados bajo la ley 26.618, ya que esta última situación no puede haber estado prevista en el legislador anterior.

Resultaría sumamente grave, por violatoria del art. 14 bis CN, cualquier modificación que excluya a los beneficiarios enumerados en el art. 38 de la ley 18.037. La supresión de los padres,(16) a modo de ejemplo, sería inconstitucional e incongruente con las modificaciones que debieron efectuarse a la ley 24.557, cuyo texto original era el resultado de la misma etapa legislativa de la ley 24.241. (16) “El derecho de los hermanos a la reparación por muerte que estipula el art. 248 de la ley de contrato de trabajo”, en Pawlowski de Pose, Amanda L., en DT, 2012 (abril), p. 897.

(1) Abogada-Notaria. Profesora Regular de Derecho de la Seguridad Social en la carrera de Relaciones Laborales en la UBA. Profesora de Derecho de la Seguridad Social en la carrera de Recursos Humanos de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Profesora del Posgrado de Derecho de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho en la UBA. Ex Miembro de la Comisión Directiva de la Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Vicepresidente del Instituto de Seguridad Social del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal desde el 12 de mayo de 1997. Ha dictado numerosos cursos y conferencias sobre su especialidad. graciela e. cipolletta 32

(2) Vernengo, Roberto, Curso de Teoría General del Derecho, Editorial Depalma, 1976, p. 319 y ss. la probleamática del art. 248 LCT y la interpretación del derecho 33Doctrina

(3) Ver Vernengo, Roberto, op. cit., p. 393.

(4) Jurisprudencia relevante, entre otros: Cám. Nac. del Trab., Sala I, “Carro, Martha E. c/ Mercería Merinos S.R.L.”, 19/11/2004,. en DT, 2005 (junio), 804 y en Revista Jurídica La Ley 2005-A, p. 657, y en IMP 2005-A, p. 857; Cám. del Trab. de San Fco., “Lucero Juan y otros c/Sancor Cooperativa Unidas Limitadas - Demanda Indemnización art. 248”, sent. N° 57, 25/10/2006; Cám. Nac. del Trab., Sala X, “Zarza, Rosa N. c/ Consorcio de Prop. Mansilla 2701/11 esq. Dr. Quirno Costa 1208/14/18/24/28”, 23/06/2003, en DT, 2004 (enero), p. 54; Cám. Nac. del Trab., Sala VI, “Denver Farma SA c/ Prieto, Marcela I. y Otros”, 31/10/2006, en DT, 2007 (febrero), p. 213, y en IMP 2007-5 (marzo), p. 512; Cám. del Trab. de Córdoba, Sala IX unipersonal, “Sánchez, Héctor Humberto c. Ramondelli y Aime S.R.L.”, 11/09/2008, en LLC, 2008 (diciembre), p. 1276; Cám. Nac. del Trab., Sala VI, “Rodríguez, Marta c/ San Yago SA”, 07/11/2002, en DT 2003-A, p. 556; Cám. Nac. del Trab., Sala III, “Franco, Silvia M. c/ Consorcio de Prop. Pedro Moran 3590/92/94 graciela e. cipolletta 34

(5) Pose, Carlos, Ley de Contrato de Trabajo, Ed. Grinberg, 2001, p. 247.

(6) Grisolía, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia), 5ta. ed., Ed. Depalma, 2001, p. 717/ 718. (7) Grisolia, Julio A y Sudera, José A., Leyes del Trabajo Comentadas, Bs. As., Ed. David Grinberg Libros Jurídicos, 2000, pp. 250/251. (8) Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T I, 9ª ed., Bs. As., Ed. Astrea, 2001, p. 628; citado en Digesto Práctico, Ley de Contrato de Trabajo II, 1ª ed., Avellaneda, La Ley, 2003, p. 861. (9) Machado, José D., “La muerte y el contrato de trabajo”, en RDL, 2000-2, p. 155; citado en Digesto Práctico, Ley de Contrato de Trabajo II, 1ª ed., Avellaneda, La Ley, 2003, p. 861.

(10) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, “Gador SA c/ I., S. M. y otros”, 12/03/2010, en La Ley Online, AR/JUR/11956/2010

(11) ver Dictamen 42934 del 25/09/2006, “Martínez Ángel Norberto c/ Capyna S.A. s/ Dif. Salarios” Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, “Alvarez, Elena Eufrasia c/ Di Loreto Juan Carlos Alfred s/despido“, 29/11/2011, en La Ley Online, AR/JUR/78651/2011.

(12) Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Río Tercero Chiaraviglio, “Cristian Daniel c/ LV 26 Radio Río Tercero SRL s/ demanda laboral”, 27/10/2011, en: LLC, 2012 (febrero), 105, AR/JUR/84991/2011. (13) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, ”Sturniolo, Matias Enrique c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, 28/04/2010, en La Ley Online, AR/JUR/17496/2010.

(14) Kaufman, José L., C. “Frigorífico y Matadero Argentino S.A.”, 12/08/1992, en La Ley 1992-E, p. 126; en DT 1992-B, p. 1872; en DJ 1992-2, p. 542, AR/JUR/1532/1992. “En caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 76), tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXVI-D, 3082; XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) con la sola acreditación del vínculo y el orden y prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma”. Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, “Blanco, Cristina y otro c/ Asociación Civil Club Atletico Velez Sarsfield s/ indemn.por fallecimiento”, 10/06/2011. Al respecto se ha señalado que la norma vigente —es decir el art. 53 de la ley 24.241— tiene un menor contenido tutelar que las directivas previsionales que la precedieron que, bajo ciertas condiciones, consideraban titulares del beneficio previsional a padres, nietos e, incluso, hermanos y hermanas del causante, lo que traduce una involución normativa que puede ser cuestionada judicialmente, incluso por razones de rango constitucional, máxime que la Corte Suprema juzgó aplicable en la materia el principio de progresividad (ver Lodi Fe; Cipolletta; Llana; y Pawlowski de Pose, Régimen previsional argentino, Rubinzal-Culzoni, p. 212). (15) Chirinos, Bernabé, Tratado de derecho de la seguridad social, Editorial La Ley, 2011, p. 64.

Fuente https://www.saij.gob.ar/docs-f/ediciones/revistas/DERECHO_DEL_TRABAJO_A2_N7.pdf