Jun. 19th, 2019

 

Autor: Cedro, Federico

 

Fecha: 8-may-2019

 

Cita: MJ-DOC-14896-AR | MJD14896

 

Sumario:

 

I. Introducción. II. La jornada laboral y la hora de almuerzo. III. Comentario a fallo. IV. Conclusión.

 

Doctrina:

 

Por Federico Cedro (*)

 

 

 

La extensión de la jornada de trabajo, y su contracara los períodos de descansos (diario, semanal, anual), ha sido materia de intensos debates y luchas gremiales, prácticamente desde que existe el trabajo subordinado por cuenta ajena. Así, en el Tratado de Versalles de 1919, se reconoce que el bienestar físico, moral e intelectual de los trabajadores asalariados es de una importancia esencial, por lo que establece una serie de principios, entre los que se encuentra la jornada de trabajo limitada (artículo 427, puntos 4 y 5). En el mismo sentido, el primer Convenio de la OIT (N° 1) del año 1919, versa sobre las horas de trabajo en la industria, temática que fue nuevamente abordada en el Convenio N° 30 del año 1930, el cual trata sobre las horas de trabajo en comercio y oficinas. Este último incluye lo siguiente: «Artículo 2:A los efectos del presente Convenio, la expresión horas de trabajo significa el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador; estarán excluidos los descansos durante los cuales el personal no se halle a la disposición del empleador».

 

En la 93° Conferencia Internacional del Trabajo se ha dicho que «Es necesario establecer una distinción entre “horas de trabajo” y “horas de descanso que a su vez deberían basarse en la determinación de si, durante los lapsos de tiempo considerados, los trabajadores están obligados a realizar las tareas que les ha atribuido el empleador o, de manera alternativa hallarse a disposición de éstos hasta que se les asigne o requiera la realización de una tarea. Si la respuesta en ambos supuestos es afirmativa, esos períodos deberían considerarse como “horas de trabajo”, con arreglo a los principios enunciados en los Convenios. Por el contrario, si los trabajadores no están “a disposición del empleador” durante esos períodos de descanso, no hay razón para que los descansos sean contabilizados como horas de trabajo» (1).

 

En el presente trabajo, intentaremos brindar algunas pautas para resolver una problemática frecuente tanto para trabajadores como para empleadores, concerniente a si el tiempo para almorzar integra o no la jornada de trabajo, con las implicancias que ello conlleva. Finalmente, haremos un comentario a un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que ha abordado esta temática.

 

 

El objetivo de la jornada de trabajo limitada es doble: por un lado proteger la salud física y mental de la persona trabajadora, y por otro lado garantizar el nivel de productividad.

 

La Ley de Contrato de Trabajo N°20.744 , siguiendo el criterio de los convenios de la OIT antes mencionados, establece en su art. 197 : «Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio.Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obliga la prestación contratada con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador».

 

El Decreto Reglamentario 16115/33 establece: «No se computará en el trabajo […] los descansos normales intercalados y las interrupciones apreciables en el trabajo, durante las cuales no se les exija ninguna prestación y puedan disponer de su tiempo».

 

POSE ha expresado que «la prestación de servicios bajo relación de dependencia implica la puesta a disposición de la capacidad de trabajo en beneficio del empleador, entendiéndose por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el subordinado se encuentra a disposición de éste, y en tanto no pueda disponer en beneficio propio de su persona». Por su parte, GRISOLIA entiende que «lo determinante es la enajenación del tiempo del trabajador a favor del empleador, aunque efectivamente no se desarrolle ninguna tarea».

 

Existen diversos criterios posibles para la determinación de la jornada de trabajo. El de tiempo nominal (nominal time), el de trabajo efectivo (tiempo neto de trabajo efectivamente prestado, descontados los lapsos de pausas), y el de todo el tiempo desde que el trabajador sale de su domicilio y hasta que regresa a su hogar. Nuestra C.S.J.N. en el fallo «Luna, Juan Carlos y otros c/ Cía. Naviera Pérez Companc Sacimfa» (1989) ha dicho que la legislación nacional ha receptado la doctrina del nominal time: queda excluido de la jornada el tiempo hasta llegar al lugar de trabajo y viceversa, «pues el objeto del contrato consiste en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios a favor de la otra parte» (art. 21 LCT).

 

FERNANDEZ MADRID refiere que el tiempo que se computa como trabajado está definido por un elemento negativo y en forma complementaria: que el trabajador no pueda disponer de su actividad en beneficio propio (2).

 

La Ley de Contrato de Trabajo efectúa un tratamiento interrelacionado entre la jornada y la remuneración.En ambos institutos aparece como definitoria la idea de puesta a disposición. El art. 103 in fine establece que el empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél, aunque no trabaje efectivamente.

 

Asimismo, la L.C.T. regula específicamente el régimen de descansos al mediodía para trabajadoras mujeres y trabajadores menores de 18 años (art. 174 y 191 ).

 

Como vemos, este es un tema de sumo interés para los trabajadores como para los empleadores. Los trabajadores para tener conocimiento de si se encuentran percibiendo de manera correcta la remuneración por sus jornadas de trabajo y cuál es el límite de sus jornadas laborales para resguardar su salud física y mental, y los empleadores para poder cumplir rectamente con sus obligaciones y evitar exponerse a futuras reclamaciones imprevistas.

 

Lo determinante será establecer si durante el horario de almuerzo del trabajador, el mismo ha estado a disposición o condicionado de alguna manera por su empleador, o si, por el contrario, ha podido disponer libremente de su tiempo en beneficio propio.

 

La discusión doctrinaria respecto de si el horario de almuerzo integra o no la jornada de trabajo, no es algo nuevo. Por el contrario, dicha discusión ya se advierte desde largo tiempo atrás. También la jurisprudencia ha abordado esta temática, existiendo fallos en distinto sentido. Así, se ha expresado que «la doctrina judicial ha incursionado en el tema de las pausas que se producen en la jornada en los horarios de almuerzo y con tal finalidad.Con criterio general, se ha afirmado que tales pausas no integran la misma y por lo tanto no devengan remuneración; sin perjuicio de que determinados convenios colectivos los contemplen expresamente» (3).

 

También se ha dicho que si el convenio de empresa estableció una pausa de media hora no retribuida, quedando los operarios relevados de toda obligación de prestar tareas, salvo fuerza mayor, no integra la jornada aunque esté vedada la salida del establecimiento (4).

 

En otro caso se ha considerado relevante establecer si esa pausa (almuerzo) acuerda al dependiente la libertad de gozarla según sus preferencias y si el empleador, normalmente, no puede exigir la ejecución de ninguna prestación laboral durante su transcurso (5).

 

Originariamente, la controversia se suscitaba en los casos en que el trabajador permanecía en el lugar de trabajo durante el horario de almuerzo, por lo que la solución encontrada por la jurisprudencia, de la mano de la doctrina predominante, fue la de evaluar si durante dicho lapso de tiempo en que se encontraba en el lugar de trabajo estaba o no a disposición del empleador, o si podía disponer libremente de tal intervalo de tiempo en beneficio propio. Sin embargo, la realidad actual nos lleva a ir más allá en el planteo. Las nuevas (y no tan nuevas) tecnologías hacen que el poder de dirección del empleador se extienda más allá del lugar de prestación de tareas, y lo relativo de los espacios de tiempo y lugar ha complejizado enormemente la cuestión. Pensemos en un simple caso cotidiano, donde un trabajador tiene una hora para almorzar, y en la cual tiene la posibilidad de salir libremente de su oficina (lugar de trabajo), pero durante dicha hora tiene la obligación impuesta por su empleador de atender los llamados telefónicos que reciba en el celular proporcionado por la empresa, debiendo dar respuesta a clientes, tomar pedidos, resolver problemáticas vinculadas con su labor, etc.Es indudable que, si bien el trabajador no permaneció en el lugar de trabajo, el mismo no tuvo la posibilidad de disponer libremente de su tiempo en beneficio propio, sino que más allá del espacio físico en el cual se encontró, continuó estando a disposición o condicionado por su empleador, es decir sujeto al poder de dirección del mismo. En tal supuesto, sumamente cotidiano, la «hora de almuerzo» vemos que no es tal, es decir que no es sólo destinada al almuerzo del trabajador, en condiciones de libertad, sino que al encontrarse a disposición de la empresa debe ser considerada como integrante de la jornada de trabajo. Este tema actualmente toma una nueva perspectiva ante el reconocimiento de nuevos derechos laborales, como el «derecho a la desconexión», el cual se encuentra legislado en el Derecho Comparado, y existen diversos proyectos legislativos en nuestro país para su reconocimiento.

 

En esta línea de ideas, se ha entendido que «el intervalo para almorzar no puede cercenarse derechamente de la extensión de la jornada toda vez que no surge que durante éste el demandante hubiera podido disponer libremente de su tiempo y que no permaneciese en el establecimiento a disposición del empleador» (6). En este caso, según la prueba testimonial rendida, se consideró que el trabajador gozaba de un intervalo para almorzar, el cual era dispuesto de acuerdo a las necesidades de la empresa, el cual variaba de acuerdo a la cantidad de trabajo que hubiere. Por lo que se consideró el tiempo de almuerzo (en este caso no era de una hora sino de 40 a 45 minutos), como integrante de la jornada de trabajo.

 

En el sentido contrario, podemos imaginar el supuesto en que el trabajador durante su almuerzo permanece dentro del establecimiento del empleador, pero en dicho lapso temporal no está sujeto a requerimientos de ningún tipo por parte de su empleador.En este caso, la «hora de almuerzo» no integraría la jornada de trabajo, dado que el trabajador, más allá de permanecer dentro del establecimiento, no se encuentra a disposición de su empleador para realizar ningún tipo de tareas, y puede libremente disponer de ese tiempo. En este supuesto hay una interrupción de la jornada de trabajo, la cual será aprovechada por el trabajador a su voluntad, por lo que, reitero, no integraría la jornada de trabajo.

 

La Sala II de la CNAT tiene dicho que no basta con saber a qué hora ingresaba la trabajadora y a qué hora se iba, sino que es menester que ésta demuestre acabadamente el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador, descontados los lapsos que no resultaran computables, tales como los destinados a almuerzo, refrigerio, etc (7).

 

ACKERMAN dice al respecto que «[e]n lo atinente al tiempo otorgado por el empleador para un refrigerio, merienda, almuerzo o cena, ha de estarse a las circunstancias particulares de cada caso, sin que resulte posible establecer una regla de alcance general» (8). Sin perjuicio de ello, doctrinariamente se han elaborado ciertas pautas que pueden ser de utilidad para la valoración: En primer lugar, se ha considerado que si se trata de ingestas íntimamente vinculadas con el mejor desempeño del trabajador, de modo que no pueda considerarse que obedecen al provecho de aquél, integrarían la jornada laboral. En segundo lugar, si en el transcurso de la interrupción el empleado permanece sujeto al cumplimiento de tareas, independientemente de que tenga o no autorización para retirarse del establecimiento, aquella debe considerarse como parte integrante de la jornada. En tercer y último lugar, si estamos frente a un período en el cual el trabajador no se encuentra sujeto al cumplimiento ninguna orden, cuente o no con la posibilidad de retirarse del establecimiento, dicho período no se computará para el cálculo de la jornada.

 

Debemos recordar también que la Ley 11.544, en su art.6 , establece que el empleador debe hacer conocer por «avisos colocados en lugares visibles en su establecimiento o en cualquier otro sitio conveniente las horas en que comienza y termina el trabajo…» e informar «de la misma manera los descansos acordados durante la jornada de trabajo y que no se computan en ella». Dicho artículo ha sido reglamentado por el Decreto Reglamentario 16.115/33 (art. 20), y se encuentra en concordancia con lo previsto en el Convenio 30 de la OIT (art. 11).

 

Finalmente, debemos tener presente también que en numerosos Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) se encuentra prevista la «hora de almuerzo», con las más diversas regulaciones: en algunos casos como integrante de la jornada laboral, por consiguiente remunerada; en otros casos se la considera excluida de la jornada laboral; y en otros se las excluye de la jornada de trabajo aunque se reconoce al trabajador una asignación no remunerativa por dicho concepto. En este último supuesto, más allá de lo previsto en el CCT, habrá que analizar el caso en concreto para determinar si efectivamente corresponde ser excluido de la jornada de trabajo la hora de almuerzo, y en caso contrario dicha asignación no remunerativa deberá computarse como remunerativa, ya que ello no es disponible por la CCT.

 

III. COMENTARIO A FALLO

 

En el fallo «Gramajo Pedro Ernesto c/ Maycar S.A. s/ despido» de fecha 19/09/2018, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, resolvió que la hora de almuerzo del trabajador integraba la jornada laboral del mismo, y en consecuencia, se condenó a la demandada a abonar las mismas como horas extras.Sin embargo, ello no constituye una regla general con los efectos expansivos que se ha pretendido dar al decisorio mencionado.

 

Es menester destacar que en la sentencia analizada, la Sala consideró que se encontraba acreditado que el actor permanecía en el establecimiento de la demandada durante el almuerzo, y ha resaltado que la firma demandada no ha aportado ninguna prueba a la causa que revele la libre disponibilidad y la falta de sujeción del trabajador a eventuales requerimientos de su empleador durante ese lapso. Incluso se ha puesto de relieve que la demandada no había negado en su responde la afirmación contenida en la demanda al respecto, por lo que se tuvo por cierto que durante ese tiempo el trabajador permanecía en el lugar a disposición del empleador.

 

Ello evidencia que el decisorio analizado no ha expuesto un criterio general de que en todos los casos el horario destinado al almuerzo integre la jornada de trabajo, sino que este caso tiene la particularidad de que la firma demandada no ha negado la afirmación vertida por el actor en su demanda, relativa a que el trabajador durante dicho lapso permanecía en el establecimiento «a disposición del empleador».

 

En el voto preopinante del Dr. PERUGINI, Alejandro H., se trae a colación la jurisprudencia (9), en criterio que comparte el referido magistrado, que expresa que para que el tiempo de almuerzo o refrigerio pueda considerarse ajeno a la jornada de trabajo, debe acreditarse que el trabajador tiene la libertad de gozarla según sus preferencias, disponer de ese tiempo en su propio beneficio y, fundamentalmente, que el empleador no pueda exigir la ejecución de ninguna prestación durante su transcurso, ni condicionar ni supeditar tal descanso a las necesidades funcionales de la empresa. En el fallo citado por el Dr.PERUGINI también se expresó que «[n]o obsta a ello el hecho recogido en el fallo en cuanto a que pudiera no ser habitual la interrupción del plazo para cumplir un requerimiento patronal, en tanto lo relevante es la mera posibilidad de que el empleador impida al dependiente utilizar enteramente en su provecho el lapso de marras».

 

En el fallo comentado, por una cuestión procesal, la Sala III de la CNAT ha considerado que el trabajador se encontraba a disposición de su empleador durante la hora del almuerzo, dado que la demandada no habría cumplido con la carga procesal de negar la afirmación del actor, por ende, se tomó como reconocido tal hecho.

 

Un aspecto relevante es tener en cuenta a quién corresponde la carga de la prueba de la libre disponibilidad del trabajador del horario de almuerzo, o su contracara la sujeción al poder de dirección de su empleador. En el fallo comentado, pareciera que se impone dicha carga al empleador, dado que se expresa que al encontrarse acreditado que el trabajador permanecía en el establecimiento de la demandada durante el horario del almuerzo, «sin que ésta haya aportado prueba alguna que revele la libre disponibilidad y la falta de sujeción del trabajador a eventuales requerimientos de su empleador durante ese lapso», se tiene por cierto que durante dicho tiempo permanecía a disposición del empleador. En la vereda opuesta, la Sala II de la CNAT en el fallo «Nicoletta», tiene dicho que «es menester que ésta [trabajadora] demuestre acabadamente el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador». En definitiva, y ante la variedad de criterios, dentro de un proceso judicial, ambas partes deberán intentar aportar las probanzas necesarias para acreditar los hechos que fundamentan su posición.

 

Para resumir, entendemos que no existe un criterio general de que el horario de almuerzo integre la jornada de trabajo. Por el contrario, el principio general pareciera ser lo opuesto.Sin perjuicio de ello, habrá que analizar en cada caso en particular si el trabajador, durante dicho lapso de tiempo, se encontró a disposición de su empleador o si pudo gozar de tal tiempo en beneficio propio. Será cuestión de prueba y valoración.

 

 

Desde sus comienzos, la OIT ha reconocido lo relevante de la regulación de la extensión de la jornada laboral, a los fines de garantizar los descansos adecuados al trabajador. La LCT ha reglamentado el concepto de jornada de trabajo en concordancia con los convenios de la OIT, tomándose como eje central la idea de estar a disposición del empleador y no poder disponer de tal tiempo en beneficio propio.

 

La extensión de la jornada de trabajo y los períodos de descanso, son condiciones esenciales de todo contrato laboral. Los límites a la jornada laboral y su contracara, el derecho a descansos por parte del trabajador, se encuentran consagrados en diversos tratados internacionales de derechos humanos, los cuales gozan de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional). Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce en su art. 24 el derecho de toda persona «al descanso» y «a una limitación razonable de la duración del trabajo», En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contempla en su art. 7 inc. d) reconoce el derecho al descanso y a una limitación razonable de la jornada de las horas de traba jo. Asimismo, a nivel regional, el Protocolo de San Salvador reconoce en su art. 7 inc. g), el derecho a «la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales».

 

Es decir, que la limitación de la jornada de trabajo, y el reconocimiento de los descansos, gozan de jerarquía constitucional y de reconocimiento por parte de los más importantes instrumentos internacionales de derechos humanos.Esta no es una cuestión únicamente de remuneración o no de los períodos de descanso, sino que involucra otras facetas que deben ser analizadas en clave de derechos humanos.

 

Específicamente en relación con el horario de almuerzo, debemos tener presente que dicho período, dentro de una jornada normal de trabajo, constituye un derecho del trabajador, «ya que hace a su integridad psicofísica a los fines de una mayor eficiencia y rendimiento en su actividad laboral» (10). Habrá que analizar cada caso en particular, siguiendo las pautas dadas en el presente trabajo, a los fines de determinar si dicho período debe ser incluido o no dentro de la jornada laboral, no pudiendo establecerse reglas fijas al respecto. A tales efectos será determinante evaluar la puesta a disposición del trabajador en favor de su empleador, la posibilidad de disfrute del tiempo en beneficio propio y la sujeción efectiva al poder de dirección, independientemente de la permanencia dentro del establecimiento.

 

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(1) Horas de trabajo. ¿De lo fijo a lo flexible?», Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2005.

 

(2) FERNANDEZ MADRID, Juan C.: «Ley de Contrato de Trabajo. Comentada», Buenos Aires, Contabilidad Moderna, 1987, pp. 877 y ss.

 

(3) «Romero, Ángel Carlos c/ EFA», sent. 17.754, Manual de Jurisprudencia La Ley. Ley de Contrato de Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 528.

 

(4) CNAT, Sala VI, «Gorrochategui, Eduardo A. c/ Amato Hnos. SRL», 05/08/1993.

 

(5) CNAT, Sala II, «Maldonado, Jorge y otros c/ Frigorífico Buenos Aires SA», 22/10/1990.

 

(6) CNAT, Sala V, «Soraires, Oscar Ariel c/ Saad Marcelo Pedro y Saad Fabian Ernesto Soc. de hecho y otros s/ despido», 13/12/2011., MJJ79780

 

(7) CNAT, Sala II, «Nicoletta, Andrea Paula c/ Royal and Sun Alliance Seguros Argentina s/ despido», 25/11/2009, MJJ52972 .

 

(8) ACKERMAN, Mario E., «Ley de Contrato de Trabajo Comentada», Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2016, pp. 525.

 

(9) CNAT, Sala X, «Aguirre Blanco, Abdona c/ Hoteles Argentinos SA s/ accidente – Ley 9688», 13/02/2003, MJJ34448 .

 

(10) MAC DONALD, Andrea F.: «La hora de almuerzo en la jornada laboral», 26/04/2012, MJ-DOC-5769-AR MJD5769 .

 

(*) Abogado, U.N.R. Especialización en Derecho del Trabajo, U.N.R. (en trámite). Adscripto en Derecho Internación Público, U.N.R. Miembro de la Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro de ECSA (Europeean Community Studies Association) Argentina.
 

Fuemte: https://aldiaargentina.microjuris.com/2019/06/19/el-horario-de-almuerzo-pautas-para-su-inclusion-o-exclusion-dentro-de-la-jornada-laboral-comentario-al-fallo-gramajo-pedro-ernesto-c-maycar-s-a-s-despido/