Discriminación en el ámbito laboral: enfoques diversos.
Discriminación en el ámbito laboral: enfoques diversos.
EL DEBER DE NO DISCRIMINAR Y LA FACULTAD DE PREMIAR EN LAS RELACIONES LABORALES
Por Laura Castagnino
El deber de no discriminar del empleador
Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.1
Tal como se ha visto en la parte I del presente trabajo, nuestro ordenamiento laboral consagra expresamente el principio de igualdad de trato entre los principios rectores o bases sobre las que se asienta el Derecho del Trabajo.
Luego, como derivación del mismo, la Ley de Contrato de Trabajo impone al empleador la obligación de dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones (art. 81)2, establece la prohibición de discriminar a la mujer en las convenciones colectivas de trabajo, reglamentaciones autorizadas y tarifas de salarios (art. 172)3, la de discriminar al menor, cuando cumpla jornadas o realice tareas propias de trabajadores mayores. (art. 187)4 y sanciona con una indemnización superior aquellos despidos que obedecen a razones de maternidad o matrimonio (arts. 178, 181 y 182)5, por considerarlos discriminatorios.
En cuanto a los derechos sindicales, la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales consagra la prohibición, para las asociaciones profesionales, de discriminar por razones ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, a sus afiliados (art. 7) y considera práctica desleal, por parte de los empleadores o las organizaciones que los representen, practicar trato discriminatorio en razón del ejercicio de los derechos sindicales (art. 53).
El esquema se completa con los principios constitucionales enunciados al considerar la garantía de igualdad en general (ver parte I punto 4) y con los específicamente referidos a las relaciones laborales reconocidos por diversos tratados y pactos internacionales (Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 23-, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 7.a y 7.c-; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial -art. 5-; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -art. 11-), de rango constitucional (art. 75 inc. 22 2do. párrafo CN).
Y con los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo dirigidos a eliminar en los distintos estados la discriminación en materia de empleo y ocupación (Convenio 19 sobre igualdad de trato a los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de reparación de accidentes de trabajo, Convenio 100 y Recomendación 90 sobre Igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por trabajos de igual valor, Convenio 107 sobre protección e integración de poblaciones indígenas, Convenio 111 sobre Discriminación en materia de empleo y ocupación, Convenio 156 y Recomendación 165 sobre igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores con responsabilidades familiares. Tales convenios, por imperio de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 primer párrafo de la Constitución Nacional, revisten jerarquía superior a las leyes.
El alcance del deber de no discriminar en el ordenamiento laboral
La jurisprudencia y la doctrina se han ocupado, por un lado, de definir y precisar los alcances de la garantía constitucional “igual remuneración por igual tarea”. Y por otro, han ha ido fijando las bases sobre las cuales reposa el principio de igualdad en las relaciones laborales y su principal aplicación: “el deber del empleador de no discriminar”.
El “deber de no discriminar” no se agota en la igualdad remuneratoria, sino que es aplicable a todas las instancias contractuales (de hecho el art. 81 LCT no circunscribe su aplicación a la igualdad remuneratoria). Hoy en día no puede ser abordado como en la década del 60, en que sólo se contaba con la cláusula constitucional. El “deber de no discriminar” hoy, se integra con el art. 81 de la LCT y numerosos instrumentos internacionales (tratados y pactos de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional y Convenios de la OIT). La “igualdad remuneratoria” es solo un aspecto o especie dentro del género “igualdad en el empleo y la ocupación”.
Por lo que más allá de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado a la cláusula constitucional “igual remuneración por igual tarea” (tema que ha ocupado a nuestros tribunales desde la década del 50 hasta la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo), es importante hoy definir el alcance de la obligación contractual del empleador de “dispensar igual trato en identidad de situaciones”. Y su contrapartida: cuál es el espacio, si es que lo hay, reservado a la libre disponibilidad del empleador. Un debate que se ha dado en otros ámbitos de la vida social y que ha acompañado el desarrollo del derecho del trabajo desde sus orígenes hasta nuestros días: la tan conocida antinomia entre libertad e igualdad.
Como decía Katz, la libertad y la igualdad son antinómicas, pero la libertad no ocupa el primer puesto, sino que están equiparadas y deben armonizarse. El estado social de derecho no es posible sin restricciones de la libertad. La libertad humana no puede ser ilimitada, a semejanza de la igualdad, que no puede ser igualitaria. Nuestros constituyentes establecieron la Constitución Nacional no solamente para asegurar los beneficios de la libertad, sino también para afianzar la justicia (Preámbulo). Por consiguiente, la libertad tiene sus límites constitucionales. (DT 1961 - 5).
Ni la libertad ni la igualdad son derechos absolutos. No puede vedarse a las personas el derecho de elegir con quién contratar, porque ello atenta contra la libertad. Pero la libertad encuentra un límite en la justicia, que impone el respeto a la dignidad humana. Allí donde las consecuencias de la libertad exceden del ámbito personal e involucran derechos de terceros, razones de justicia imponen preservar la dignidad de las personas. La igualdad en tales casos, opera como límite frente a la libertad.
Caracterización del deber de no discriminar
Tres son las características que, según la doctrina y la jurisprudencia, definen el “deber de dispensar igual trato en identidad de situaciones” y la “facultad de premiar” del empleador.
La igualdad de circunstancias laborales.
Tal como lo sostuvimos al comienzo, el derecho a ser tratado igual no es absoluto, sino relativo o proporcional a las circunstancias. La doctrina y jurisprudencia lo han definido a través de la regla “tratar igual a los iguales en iguales circunstancias”.
Como explicaba Katz, “no se trata de la desigualdad natural de los seres humanos, sino de su comparación en un punto determinado, en un aspecto limitado, especialmente en su calidad de trabajadores y miembros del mismo grupo social en el establecimiento, donde la igualdad es completamente posible. No hablamos de una igualdad mecánica, ni fotográfica, ni aritmética; y muchas otras diferencias, que indudablemente existen entre los seres humanos, no interesan para el caso en cuestión. Las que interesan, exclusivamente, son las desigualdades esenciales. Hablamos solamente de la igualdad relativa, proporcional, relevante para el caso concreto, según el buen criterio del juez, cuyo trabajo cotidiano consiste en saber apartar el grano de la paja. Además, también en el derecho laboral, no todas las personas relativamente iguales deben ser tratadas de igual manera, sino solamente cuando las circunstancias son iguales. Se entiende que las circunstancias también deben ser esencialmente iguales.6
Será esa igualdad esencial o relevante de circunstancias la que determine la obligación de dar igual tratamiento. De ahí la necesidad de determinar adecuadamente el ámbito y el momento para efectuar el cotejo.
Explica Fernández Madrid que la igualdad debe aplicarse en el ámbito físico (empresa, establecimiento, sección) en que concurran los elementos fácticos determinantes de situaciones sustancialmente análogas, y como guía se observa que cuando más general sea la cuestión abarcada por el principio de trato igual, tanto mayor será el ámbito dentro del cual debe efectuarse el cotejo entre los distintos trabajadores para precisar si se ha respetado dicho principio.
A medida que la unidad de cotejo se achica –por ejemplo dos o tres trabajadores que realicen labores análogas- se acentúan las exigencias de la no discriminación y de la demostración de las razones objetivas de la diferenciación y se restringen las facultades del empresario de premiar de manera discrecional, pues ello puede encubrir un trato discriminatorio.7
Según ejemplificaba Katz con relación al momento crítico o relevante para comparar dos situaciones, cuando el patrón despide cinco delegados, en iguales circunstancias, y poco tiempo después reincorpora a cuatro y al quinto no, no ha tratado a todos de igual manera, el momento crítico para la comparación es el de la reincorporación y no el del despido, porque en caso contrario se trataría de una mera apariencia del tratamiento igual.8
En cuanto al ámbito de trabajo, la jurisprudencia ha entendido que “no corresponde asimilar la prestación de tareas en un lugar inhóspito donde la posibilidad de afianzarse resulta dificultosa, aunque la empresa brinde ciertas comodidades al personal que allí se desempeña y le abone un adicional por zona alejada, con el cumplimiento de labores semejantes en la ciudad de Buenos Aires”9.
La prohibición de la arbitrariedad
Tal como afirmáramos al comienzo, el principio no impide el diferente tratamiento por causas razonables o justificadas, sino la arbitrariedad o discriminación injustificada.
Sostiene Krotoschin10 que, en cuanto discriminación es el acto de distinguir y diferenciar, el término no tiene –por sí mismo- ningún sentido peyorativo, sino que, al contrario, puede indicar una actitud lícita y necesaria. Repárese en que pueden existir razones que justifiquen un trato desigual y generen una discriminación protectoria que tenga por fin proteger en el trabajo, mediante un trato de exclusión o preferencia, a determinados grupos de trabajadores. En cambio, se califica la discriminación como ilícita cuando implica una desigualdad de trato no justificada. Sin embargo, y toda vez que en el lenguaje coloquial se le ha asignado a este término una clara carga negativa, y que como segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española se la define como “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”, utilizaremos la palabra “discriminación” para referirnos exclusivamente a las situaciones de desigualdad injustificadas.
La discriminación, explica Martínez Vivot, puede ser directa o indirecta. La primera se vincula a la diferencia de trato, de consideración o tratamiento, sin una circunstancia o situación objetiva que la justifique o explique, lesionando con tal conducta la dignidad de la persona y sus derechos humanos garantizados. El concepto de discriminación indirecta, en cambio, se vincula con la teoría del impacto o efecto adverso, donde la medida en sí no aparece como discriminatoria, pero no cabe duda que conlleva esa intención. Eso ocurre cuando, por ejemplo, se despide a un trabajador sin invocar causal o invocando otra distinta a aquélla que ciertamente originó la medida.11
El término “discriminación” ha sido definido por el art. 1* del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo como “a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, o con otros organismos apropiados”. De donde se desprende que, la descripción de causales de discriminación arbitraria no es taxativa, sino que por el contrario, admite la incorporación de otras razones de similar tenor, y aún su variación de acuerdo a los valores arraigados en cada sociedad y en cada época.
Por su parte, el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo consagra la prohibición de discriminar a los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad, enumeración que por idéntica razón debe ser considerada enunciativa. Obsérvese por ejemplo que omite causales tales como el estado civil, la salud o la inclinación sexual, que como se sabe, suelen dar lugar a prácticas discriminatorias.
En síntesis, no se prohibe diferenciar por causas justificadas. Lo que se prohibe es la discriminación injustificada o arbitraria.
Señalamos con Katz que no hay derecho a la arbitrariedad, y el tratamiento desigual de iguales, en iguales circunstancias, perjudicial y sin razón es arbitrario. No hablamos solamente de los casos ilícitos, inmorales, de mala fe, sino señalamos que dicho principio se viola también, cuando se actúa arbitrariamente o por razones no objetivas.
La posibilidad de premiar por razones objetivas
El deber de tratar igual no impide al empleador premiar los méritos de sus dependientes. El reconocimiento de la mayor eficacia y responsabilidad opera como incentivo para el común de los trabajadores y redunda en beneficio de la comunidad laboral.
La ley reconoce al empleador la facultad de premiar “la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas” (art. 81 LCT). El problema radica en establecer si el empleador puede ejercer ese derecho con discrecionalidad o si sólo puede hacerlo por razones justificadas o causas objetivas que pueda demostrar.
Es posible reconocer en la evolución jurisprudencial del punto 3 etapas:
El derecho de premiar como facultad discrecional del empleador
En la causa “Ratto c/ Productos Stani SA”, del 26/8/66, que sirviera de precedente a la actual redacción del art. 81 de la LCT (ley 21.297), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de precisar el alcance de la cláusula constitucional vinculándola a la “remuneración justa” y entendiendo por tal aquella consagrada por los convenios colectivos de trabajo; y explicar que la misma “se opone a discriminaciones arbitrarias, como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no a aquéllas que se sustentan en principios de bien común, como las fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y concentración del trabajo del obrero”, sostuvo que “no puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de las remuneraciones que estipule el convenio colectivo, a quienes revelen méritos suficientes”, y concluyó que “el derecho del empleador de premiar los méritos de sus dependientes con una remuneración superior a la establecida en el convenio colectivo, queda librado a su prudente discrecionalidad, por tanto, no está condicionado a la prueba de que dichos méritos existan”.12
El texto original de la Ley de Contrato de Trabajo (1974) calificaba de arbitrario el trato desigual que no respondiera a causas objetivas (art. 8913). La reforma de 1976 suprimió la referencia a tales causas y receptando la doctrina de la Corte dispuso: “Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador” (actual art. 81 LCT).
A partir de su incorporación a la Ley de Contrato de Trabajo, la doctrina “Ratto” fue aplicada en distintos precedentes por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.14
Cabe aquí preguntarse si el texto vigente especifica mediante una enumeración no taxativa las causales objetivas que justifican el diferente tratamiento ó si la modificación aludida incorpora la discrecionalidad del empleador al momento de ejercer su facultad de premiar los méritos de los dependientes. Creemos que no obstante la modificación introducida por la reforma, la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, constituyen causales objetivas que justifican la diferenciación.
Así lo ha entendido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 26/7/86, en la causa “Segundo c/ Siemens”.
La facultad de premiar por causas objetivas pero sin necesidad de acreditarlas
El 26/7/86 en la causa “Segundo c/ Siemens”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, precisó los alcances de la cláusula constitucional sosteniendo que “la garantía de referencia no se dirige a imposibilitar que haya un trabajador más beneficiado en función de su mayor rendimiento, eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, sino a impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad, debiéndose proteger al dependiente del uso abusivo o con propósitos subalternos de ese derecho”, para luego concluir que “el empleador puede remunerar -siempre que respete los mínimos legales o convencionales- de distinto modo a sus dependientes, en tanto ello responda a las causas objetivas que individualiza el art. 81 de la LCT y sin necesidad de acreditar la existencia de aquellas causas”.15
Si bien en parte se reitera la doctrina del caso “Ratto”, la Corte incorpora a aquella interpretación 2 precisiones:
a. la comparación no debe efectuarse con un trabajador aislado sino con la generalidad. Pues nada impide premiar a uno por sobre la generalidad, sino excluirlo del trato general. El derecho de premiar “no puede ser utilizado de modo abusivo o con propósitos subalternos”.
b. las razones individualizadas en la última parte del art. 81 LCT configuran “causas objetivas”. No obstante, “no hay necesidad de acreditarlas”.
El perjuicio en relación a la comunidad
La circunstancia de que el empleador beneficie a un trabajador por sobre la generalidad (por ej. le otorgue una gratificación especial), no configura, en principio, violación del deber de tratar igual. Ello por cuanto el principio no apunta a impedir que se beneficie a alguien dentro de una comunidad laboral, sino a evitar la exclusión arbitraria –injustificada- de trabajadores de beneficios concedidos con carácter general. Lo que interesa desde el punto de vista legal no es que haya algún empleado más favorecido que otro, sino que algún empleado resulte discriminado (perjudicado) respecto de la generalidad (situación comunitaria).16
Siguiendo a Fernández Madrid, la igualdad debe ser referida a situaciones laborales generales, es decir, se iguala la situación desventajosa del individuo respecto de la generalidad de los trabajadores de la empresa o del sector más o menos grande de ella con el que guarde analogías, pero no la de la generalidad al caso aislado del trabajador más favorecido, en tanto ello no encubra la marginación injustificada (arbitraria) de los otros trabajadores, v.gr: nada impide que el diferente tratamiento remuneratorio responda a la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas por parte del trabajador.
En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que “lo que tiende a proteger el principio de trato igual es la persona del trabajador relegado sin causa objetiva con relación a la comunidad laboral que integra, y no la relación de esa comunidad con referencia a un caso aislado de uno o dos trabajadores más favorecidos”17. En otros términos, “el empleador al excluir sólo a un trabajador del aumento concedido, ha violado la obligación contractual de dispensar a todos los trabajadores igual trato en igualdad de situaciones”18
Razones objetivas discrecionales?
Si las razones que justifican apartarse del principio general (buen desempeño y mayor laboriosidad) son objetivas, cuál es la razón por la que no se exige su prueba en juicio?
Si las razones individualizadas en la última parte del art. 81 LCT configuran “causas objetivas” no resulta razonable eximir de su prueba al empleador. Si existe una razón objetiva para diferenciar, debe existir un modo objetivo de demostrarlo.
La facultad de premiar conforme a las reglas procesales sobre distribución de cargas probatorias.
Dos años más tarde, en autos “Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes”19, la C.S.J.N. en su voto mayoritario señaló que “frente a los aspectos reseñados y emergentes de la exclusiva actividad probatoria de la actora –el área en que se desempeñaba era el ámbito más crítico y complejo de todo el sanatorio, las remuneraciones que percibía eran inferiores a las del personal a su cargo y al de inferior jerarquía de otras áreas no obstante ser eficiente y laboriosa-, la afirmación de un uso fluído de la facultad conferida al empleador por el art. 81 de la LCT, no aparece provista de fundamento fáctico suficiente, conclusión que no resulta desvirtuada al señalar la inexistencia de un nivel base para efectuar la equiparación, ya que no sólo la norma no circunscribe sus alcances a los trabajadores comprendidos en una convención colectiva sino que además existía en el sanatorio una estructura salarial para el personal no comprendido en el convenio –con distintos niveles de remuneración- y la actora había sido ubicada en el nivel máximo como jefa de departamento.”
Acreditada –como en el caso- la arbitrariedad, la invocación de las razones previstas por la última parte del art. 81 LCT resulta insuficiente. El derecho de premiar la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo es discrecional, pero cede frente a la prueba de la arbitrariedad.
Fernández Madrid extrae dos principios, a los que considera una expresión del salario justo:
1) La relación que debe darse entre las remuneraciones de los cargos superiores e inferiores fuera de convenio; y
2) la exclusión de discriminaciones fundadas en causas no objetivas.
La transgresión de ambos lleva a la descalificación de medidas que so pretexto de la ausencia de la obligación legal de aumentar, originen un deterioro creciente en la remuneración del personal jerarquizado.20
Del voto en minoría de los Dres. Petracchi y Bacqué, se extrae que “en el momento actual de las relaciones industriales, resulta inadecuado sostener respecto de la evaluación de tareas o del desempeño, que constituyen una materia reservada por entero al empleador sin que pueda cuestionarse su razonabilidad o que, en la práctica, la prueba del mérito de los dependientes es para su principal muy sutil y difícil e inequitativa su exigencia. Con respecto a la evaluación de los puestos de trabajo, existe la posibilidad cierta y concreta de que la empresa utilice métodos objetivos de evaluación de tareas con criterios comunes a todos los puestos. Estos sistemas, sean globales o analíticos, por ponderación o por comparación de factores, asignación de puntos, etc., son de utilización corriente no sólo en nuestro medio sino en otros países y responden al cumplimiento de convenios internacionales suscriptos, entre ellos el ya citado N* 100 de la Organización Internacional del Trabajo”.
Por ello, concluyen, “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus circunstancias, y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones”.
Este criterio, si bien no es unánime, es el que hoy predomina en la Justicia Nacional del Trabajo.21
Tal como señala Fernández Madrid, si se excluye la exigencia de la fundamentación objetiva del acto del empleador, se arrasa el principio del trato igual, por lo que la motivación razonable del distinto tratamiento deberá ser comprobada si los excluidos de un beneficio piden la igualación.
Para despedir a un trabajador, afirmaba Katz, el empleador debe indemnizarlo, o probar la justa causa. Por consiguiente, no corresponde al trabajador probar que la justa causa no existe. Es mucho más difícil para el trabajador probar el abuso del derecho por parte del patrón, que para éste, probar la justa causa, siempre que verdaderamente exista. Donde no hay un derecho, no puede haber abuso de éste”.
La regla y la excepción
La obligación de tratar igual en las relaciones laborales es una derivación de la garantía de igualdad consagrada por la Constitución Nacional y principios universalmente reconocidos por los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos.
Su consagración en el Derecho del Trabajo obedece a la especial naturaleza de la relación laboral. Una relación caracterizada por la desigualdad jurídica existente entre las partes, necesita valerse de mecanismos tendientes a limitar la libre disposición del empleador, como modo de preservar la dignidad del trabajador. La obligación de dispensar igual tratamiento a los trabajadores que se encuentran en similares circunstancias, responde a los principios y fines del Derecho del Trabajo.
La facultad de premiar la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas, es una consecuencia del poder de dirección del empleador. Su reconocimiento responde a razones de bien común, incentiva el buen desempeño y redunda en beneficio de la comunidad laboral.
Como facultad derivada del poder de dirección del empleador, reconoce ciertos límites: debe ser ejercida con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y exigencias de la producción (art. 65 LCT), cuidando el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, y excluyendo toda forma de abuso del derecho (art. 68), de donde se desprende que su ejercicio sólo será válido si respeta tales límites.
A diferencia de las restantes facultades derivadas del poder de dirección, la facultad de premiar no se encuentra reconocida de manera autónoma, sino como excepción al deber de tratar igual (art. 81 LCT), por lo que sólo puede ser ejercida con fundamento en las causales objetivas enunciadas por la ley, debidamente comprobadas.
Por ello, si el trabajador invoca su derecho a ser tratado igual y el empleador se excepciona con fundamento en la facultad de premiar los méritos de sus dependientes, la cuestión debe resolverse por aplicación de las reglas generales sobre cargas probatorias: cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377 CPCCN). El trabajador deberá acreditar la igualdad de circunstancias laborales, y el empleador la existencia de las causales objetivas que le permiten eximirse del cumplimiento del deber de tratar igual.
Si se excluye la exigencia de la fundamentación objetiva del acto del empleador, se arrasa el principio del trato igual, por lo que la motivación razonable del distinto tratamiento debe ser comprobada si los excluídos de un beneficio piden la igualación.22
Admitir la discrecionalidad del empleador en este aspecto, importa crear una presunción acerca de la existencia de los méritos, o lo que es más grave, consagrar por vía de excepción, la disponibilidad por parte del empleador de las normas que consagran la obligación de tratar igual.
El ordenamiento no veda el diferente tratamiento fundado en razones objetivas, sino la arbitrariedad. La prueba de los méritos es el único modo de evitar la arbitrariedad y garantizar la observancia del deber de tratar igual.
Notas
1 Art. 17 Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744 modif. por ley 21.297).
2 Art. 81 LCT: “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.”
3 Art. 172 LCT: “La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral. En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.”
4 Art. 187 LCT: “…Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán al trabajador menor la igualdad de retribución, cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores.”
5 Art. 178 LCT: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de 7 y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto …”
Art. 181 LCT: “Se considera que el despido responde a la causa mencionada –matrimonio- cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los 3 meses anteriores o 6 posteriores al matrimonio …”
Art. 182 LCT: “En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el art. 245.”
6 Katz, Ernesto. “ El principio del tratamiento igual de los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo”. D.T. 1961, 5.
7 Fernández Madrid. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T.II, 1067.
8 Katz.. Ernesto. “La obligación de tratar de un modo igual a los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo”. D.T. 1958,694.
9 CNAT, Sala IV, 30/9/87, “Preuss Julio y otros c/ Hierro Patagónico de Sierra Grande SA”. DT 1988 A,251
10 Krotoschin, Ernesto. “Discriminación e igualdad de trato en el derecho del trabajo”. LT XIX A, 305.
11 Martínez Vivot, Julio. “La discriminación en el contexto actual de las relaciones laborales”. DT 1997 B, 1731.
12 CSJN, “Ratto, Sixto y otro c/ Productos Stani SA”, 26/8/66. L.T. 14,321.
13 Art. 89 ley 20.744: “Se considerará arbitrario el trato desigual en tales situaciones si, actuando el empleador con las facultades que le están conferidas por esta ley, hiciese discriminaciones que no respondan a causas objetivas”.
14 CNAT, Sala VI, 28/11/80, “Santillán c/ Summartis Muebles SRL” – Sala I, 29/6/84, “ Oddone Gabriela c/ Asoc. Prof. Capitanes Marina Mercante” – Sala III, 22/9/90, “Barachini Alcides c/ Banco de Crédito Argentino”, entre otros.
15 CSJN, “Segundo Daniel c/ Siemens SA”, 26/7/86. ED 119,631.
16 “Ley de contrato de trabajo comentada” J.López. N.Centeno. F.Madrid., T I, 399.
17 CNAT, Sala V, 22/4/80, “Clemente de Salace Lasteña c/ Asociación Civil Universidad Argentina de la Empresa”. DT 1980,792.
18 CNAT, Sala VI, 22/9/80, “Dos Santos de Lopez c/ Adams SA” y Sala VIII, 30/6/83, “Ribota Geraldina c/ La Superiora Viñedos, Bodegas y Olivares SA”. Fernández Madrid. Tratado Práctico. TII, 1072.
19 CSJN, “Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes SA”, 23/8/88. LL 1990 C,38.
20 Fernández Madrid. “Tratado Práctico”. T II, 1073.
21 CNAT, Sala I, 14/2/92, “Adaro c/ Asist Card”, Sala IV, 17/5/90, “Simian c/ Pollitzer”, Sala VIII, 18/8/86, “Vieytes c/ La Razón” y otros. Recopilación de fallos sobre “La discriminación en el contrato de trabajo”. Raúl Ojeda. DT 2000 A, 418.
22 Ley de contrato de trabajo comentada. J.López. N.Centeno. F.Madrid. pág. 398.
Fuente https://www.aadtyss.org.ar/docs/Discriminacion-Parte-II.doc+&cd=12&hl=es-419&ct=clnk&gl=ar