Compartimos un excelente artículo de un apreciado colega de la provincia de Tucumán sobre un tema de candente actualidad, que describe una tendencia alarmante en el fuero del trabajo.

 

Viernes 29 de junio de 2018

Por JAIME ROIG

Hoy proponemos hablar de un tema práctico, puntual, quirúrgico -dirían los profesionales de la salud-y es, justamente, la vinculación de los médicos y la institución médica.

Para ello, avancemos en el breve análisis de una de las obras más reconocidas en la materia y de un fallo redactado por el mismo autor.

Así titula al Capítulo VIII Ricardo Luis Lorenzetti a su obra La Empresa Médica[1] (en adelante, la “Obra”) y procura analizar cuál es, justamente, la noción de dependencia en el caso de los profesionales liberales.

La Obra asegura que si se entiende que la sola verificación y control suponen un trabajo dirigido, podrá arribarse a la conclusión de que la enorme mayoría de las prestaciones medicales son dependientes[2]. Esta frase está transcripta casi exactamente en el antecedente Cairone[3] (en adelante, el “Fallo”). Decimos “casi”, porque el Fallo quita el adjetivo enorme a mayoría.

A partir de esta premisa de trabajo dirigido, muchos profesionales de la salud reclaman sus derechos como trabajadores en dependencia, con el consecuente inconveniente que una demanda laboral y su tramitación traen aparejado a la administración del establecimiento. Lo que no tienen en cuenta es que la Obra admite que los criterios de subordinación jurídica, económica y técnica son insuficientes para enmarcar el vínculo del médico con la institución, y propone echar mano a principios como la temporalidad, la ajenidad del riesgo, la derivación del paciente, el objeto negocial y la infungibilidad de la prestación. “Hay que sumar elementos para probar la relación de dependencia”, posiblemente pensó el autor.

Como la Obra es una de las más ilustrativas a la hora de hablar sobre los médicos y la institución en la que se desempeñan, sin dudas, es una de las más consultadas. Allí, el administrador de la clínica o del sanatorio encontrará que el autor sienta ideas-fuerza muy importantes, vitales, diríamos a la hora de analizar el encuadre del trabajador/profesional.

En el Fallo, el mismo autor exhibe una notable variación en su pensamiento, que podría tratarse de una evolución en el criterio más que de una contradicción.

Esa modificación se centra en el planteo de que la esencia del juicio iniciado por el médico se encuentra en la prueba de que su inserción en la empresa no es una locación de servicios. En otras palabras, se hace innecesario sumar pistas para acreditar la relación de dependencia, por el contrario, deberá probarse que no existe vinculación contractual independiente.

Como puede verse, se parte de una premisa distinta, hay un cambio de paradigma, que indica que el vínculo está regulado por el derecho civil y comercial. La doctrina del Fallo establece que el actor debe probar un hecho negativo, o sea, que la prestación medical no ha sido concertada en el marco de una locación. Analicemos las razones.

El autor, ya ubicado en la Corte Suprema de Justicia de la Nación[4], otorga en su voto concurrente con el resto de los integrantes de la Corte –que se limitan a ratificar el criterio sentado por la Procuradora Fiscal-, por vía de excepción, el remedio extraordinario para una cuestión de hecho o de prueba, como puede ser la existencia o no de una relación laboral. Cuántos habrán muerto en el intento…

Una vez habilitado el tratamiento del asunto, en primer lugar, prepondera el elemento económico-tributario y, al contraponerlo con el ingreso de un cirujano, comienza a entretejer los fundamentos de una resolución que denegaría el vínculo laboral a la hija de un profesional fallecido[5].

Puede leerse, entrelineas, que el profesional no había litigado en contra de la institución que lo empleaba, justamente, para no perder su trabajo[6] y evitar, de esta manera, desamparar a esta hija que intentó defender, tardíamente, los derechos de su padre. Adicionalmente, en el mercado de la medicina, el médico que demanda a una institución seguramente tendrá el ingreso prohibido a otras.

Luego, el autor es quien echa por la borda los treinta y dos años de servicio del profesional interviniente, cuando asegura que no había manifestado conflicto alguno atinente al encuadre jurídico. Ahora, cabe preguntarse ¿dónde quedó la dirección de vida planteada en la Obra? ¿No se afirmaba allí que el tracto sucesivo era un elemento tipificante de la relación laboral? Si treinta y dos años no implican un tracto sucesivo considerable, sinceramente, se hace difícil entender en qué consiste el tracto sucesivo para el autor.

En el Fallo, el Dr. Lorenzetti asegura que, para que sea considerado como tal, el pago al dependiente debe aplicarse a una alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión, o sea que, según podemos inferir, si el médico no usa dicha retribución para esos fines, el pago no constituye un sueldo.

Posiblemente, el médico que utilizó su dinero para comprarse un ambo no estaría contemplado como dependiente ya que este insumo debería ser provisto por la propia institución (algo bastante inusual, por cierto). Resulta oportuno, entonces, recordar que en la Obra, al tratar la subordinación económica, no se hace mención al destino que el profesional debía dar a los fondos que percibiera, detalle clarificador a la hora de inspirar las cláusulas de un contrato de locación de servicios médicos.

No obstante el destino propuesto para los fondos, no nos imaginamos que los administradores de las entidades médicas incluyan cláusulas como “la retribución estará destinada a solventar los gastos en restaurantes, en inmuebles en countries, en autos de lujo, en cirugías plásticas, etc”, en contratos que simulen una locación de servicios.

En la Obra, Lorenzetti defiende la idea de que no es necesario que exista un ejercicio efectivo del poder de mando por parte del empleador; es suficiente la posibilidad jurídica de mando para caracterizar como laboral a esa relación. Es decir, con que exista un atisbo de superioridad por sobre la voluntad del profesional médico, ya estamos hablando de un trabajador en relación de dependencia. Sin embargo, en el Fallo, la atención de urgencias, la sujeción del médico a las Guardias activas y pasivas, la coordinación de cirugías con un equipo profesional, todas ellas circunstancias limitantes de la utilización del tiempo que el profesional puede dedicar al esparcimiento o a su familia, por ejemplo, no son consideradas como injerencias del empleador sobre la vida del trabajador, para caracterizar la relación laboral del profesional.

Si en todas las variables descriptas no encontramos un mínimo de subordinación, el principio se volvería la excepción para Lorenzetti, o sea, la sola verificación de subordinación no bastaría para acreditar la existencia de relación laboral en las prestaciones medicales.

Desde nuestra perspectiva, la imposibilidad de que el médico dedique su tiempo para él, porque está de Guardia, en la institución médica que le paga, implica una subordinación mayúscula a las necesidades del empresario. El profesional liberal, por mucho que goce del ejercicio de su profesión, no soporta estas restricciones de horario ni pasa noches en vela, ni madrugadas en un quirófano solamente por hobbie.

En el caso citado, Lorenzetti asegura algo que, más tarde, contradice o deja en claro un detalle y luego lo oscurece, o quizá asevera algo que está fuera de nuestra posibilidad de comprensión:

“Por lo demás, si bien es propio del poder de dirección del empleador el ejercicio de facultades disciplinarias, el trabajador autónomo no está sujeto a un régimen disciplinario en el sentido propio de la relación de trabajo, aunque ello no descarta tampoco el sometimiento a un mínimo contralor que debe tener todo establecimiento que preste servicios a terceros”.

Si no nos equivocamos, lo que quiere decir Lorenzetti es que al menos, en algún grado, puede haber sometimiento disciplinario aunque no exista relación de dependencia. Esta afirmación es, en esencia, contradictoria y se torna aún más cuando, desde su perspectiva, el control del locador no se equipara a la subordinación del dependiente, porque el poder disciplinario del empleador va más allá del mero control del empresario contratante y se inmiscuye en la esfera sancionatoria.

Entonces, ¿cuál sería ese mínimo contralor que caracterizaría una locación para diferenciarla de una subordinación? ¿Dónde está el límite? ¿Hasta dónde puede el empresario sancionar a un locador, sin que este se considere un empleado? El Fallo deja más dudas que certezas.

Una nota de color, más no de pie de página, por su importancia, representa la prueba definitoria que lleva a inclinar la balanza por la inexistencia de relación laboral. Para Lorenzetti, el hecho de que la Fundación Favaloro hubiera firmado contratos de locación de servicios con los médicos anestesiólogos fue determinante para dilucidar el caso resuelto en el Fallo. Es decir, que los efectos de un contrato trascendieron a las partes firmantes –Fundación Favaloro y médicos-, con lo que el principio res inter alios acta fue desechado de plano por el juez. Para el Fallo, la vinculación jurídica con otra institución fue concluyente para enmarcar la vinculación con el establecimiento demandado.

Analicemos este acto en contrario: ¿si la Fundación Favaloro hubiera empleado al médico (léase, le pagara un sueldo) ese hecho hubiera teñido de ‘laboral’ la relación entre el profesional y el Hospital Italiano? Esto sería inédito e injusto porque se trata de dos instituciones distintas y, por ende, con la posibilidad de enmarcar jurídicamente a sus profesionales de manera distinta.

El mayor contrapunto del caso se produce cuando se analiza el fondo de la cuestión: el profesional fallecido a que nos referimos era un médico anestesiólogo, es decir, un médico que siempre atiende a pacientes en instituciones ya que su práctica no es domiciliaria. El paciente concurrirá al traumatólogo, al cardiólogo, al neurocirujano, no al anestesiólogo, razón por la que la demanda siempre, pero siempre, será ‘derivada’, para este profesional.

Asimismo, porque la tarea de un anestesiólogo está directamente vinculada con la cirugía, la institución médica percibirá una retribución por el uso del quirófano, del instrumental, por la internación, por la cama del acompañante, etc, que va a parar directamente a la caja de dicho establecimiento. Si no hay anestesiólogo, tampoco habrá cirugía; si no hay cirugía, no hay ganancias para el sanatorio, indica la lógica que permite concluir que la actividad del anestesiólogo es esencial para el cumplimiento de su objeto.

“Ninguna de estas pruebas sirve para acreditar que el actor no brindaba un servicio independiente y, además, nunca se quejó al respecto. Aceptá la queja y rechazá la demanda, por favor”, se podría haber escuchado al juez decir a su relator.

Todos estos motivos nos llevan a concluir no solo existen contradicciones entre la Obra y el Fallo sino que este último fue, por lo menos, injusto.

El protagonista del caso analizado en el Fallo era un empleado. Este médico dependió más de tres décadas de la institución, usó su quirófano, participó de Guardias activas y pasivas, atendió pacientes derivados en sus consultorios, sin importar que fuera fin de semana. La balanza de la Dama de la Justicia, que permite desechar a las pretensiones injustas, en este caso, debería haberse inclinado a favor del empleado.

Por último, el Dr. Lorenzetti aseguró, sin cortapisas, que si una persona estaba inserta en la empresa médica y funcionaba dentro de ella como un engranaje más, era su dependiente.

En el Fallo, por el contrario, sostuvo que esa inserción podía no alterar la naturaleza autónoma de los servicios, soslayando que hablaba de un profesional de la salud y no de un empleado de limpieza, de traslados ambulatorios, de seguridad u otra actividad tercerizada.

Nos animamos a decir que el Fallo fue guiado por el análisis económico del Derecho Privado. El precedente del profesional dependiente, tal como titulaba el capítulo de su Obra, debía ser la excepción, porque se hubiera venido una andanada de juicios en contra de las vapuleadas instituciones médicas. Hoy, Cairone, desalienta formalizar cualquier pretensión de un trabajador médico que quiera blanquear su relación y/o reclamar una indemnización.

Sería conveniente que en las ediciones posteriores de la Obra, se quite el capítulo VIII, o bien se indique que, en la práctica, el profesional dependiente de la institución médica es una rara avis que se deambula por el firmamento de la legislación argentina.

Iniciamos este trabajo indicando la complejidad de la empresa médica y abordamos tan solo la arista de la vinculación del profesional con la institución.

Es claro que el autor ha dejado oscuros conceptos al respecto.

Surgieron muchas contradicciones al analizar el Fallo a la luz de la Obra. Preferimos englobarlas en un cambio de paradigma, porque suena más agradable y porque podemos asignarlo a una evolución conceptual del autor, a la hora de desenvolverse en la magistratura nacional.

Esta ambigüedad entre la Obra y el Fallo deviene de quien es la máxima autoridad judicial de la República Argentina y no facilita la tarea de administradores de instituciones médicas, quienes pueden no tener en claro el encuadre de sus profesionales y optar por la suscripción de un contrato de locación, con renovaciones anuales, ad eternum, como la salida más fácil y menos onerosa.

Claro que esta solución perjudica a las arcas estatales, porque se ve privada de importes que engrosarían los fondos que perciben nuestros jubilados, compuesto por la masa de salarios en blanco que perciben los argentinos.

Y lo que es más delicado aún es que se haya concedido a un juez la posibilidad de ser legislador al mismo tiempo. No sería agradable ni justo ver plasmadas soluciones jurisprudenciales sobre casos concretos llevados a los estrados, opuestas a la letra del Código Civil y Comercial de la Nación.

 

[1] Rubinzal Culzoni Editores, año 1998, Santa Fe, Argentina.

[2] Ob. cit. pg. 300.

[3] Cairone Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires –Hospital Italiano s. Despido. Recurso de Hecho, 1468/2011. Sentencia del 19.2.15.

[4] Recordemos que asumió el 12.12.2004, varios años después de escribir la Obra.

[5] Destacamos que en su Obra la variación del quantum del emolumento del trabajador no era óbice para negar el vínculo laboral.

[6] Decisión que se reitera en el noventa y nuevo por ciento de los casos.